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martes, 1 de diciembre de 2015

Terrorismo y derechos comunicativos: el peligro de convertirse en tonto útil


Los recientes atentados terroristas han puesto sobre la mesa varios interrogantes sobre la estrecha relación entre terrorismo e información. Porque no hay terrorismo sin comunicación. Todo acto terrorista, además de causar un daño directo en las víctimas, aspira a instaurar un estado de miedo e inquietud en una colectividad, compuesta por miles o millones de personas. Si para conseguir el primer efecto el terrorista precisa de explosivos, fusiles o pistolas, para conseguir el segundo le basta con mensajes, canales de difusión, y un público dispuesto a recibir esa información.

Los devastadores efectos de un atentado terrorista, captados cada vez con mayor inmediatez y crudeza por las omnipresentes cámaras y teléfonos móviles, conforman un mensaje del propio terrorista, dirigido a usted y a mí, que puede descodificarse como: “mira de lo que soy capaz”, “no vivirás tranquilo”, o “el siguiente puedes ser tú, o uno de tus seres queridos”. El mismo propósito intimidatorio y propagandístico tienen las imágenes de ejecuciones públicas, en las que personas inocentes ataviadas con pijamas naranjas son asesinadas por verdugos fundamentalistas. Que graban las imágenes y nos las mandan, confiando en que seremos lo suficientemente inconscientes como para verlas. Y compartirlas y comentarlas.

En el escenario actual, es preciso reflexionar qué queremos hacer con esas imágenes. Cuando las captamos, las publicamos o las recibimos, evidentemente estamos ejercitando un derecho fundamental: el derecho a la información. Tenemos derecho a saber qué ha pasado. Además, dichas imágenes tienen un innegable interés público. Ahora bien, es bueno tener presente que, además de ejercer un derecho, estamos haciendo precisamente lo que los terroristas quieren, contribuyendo a difundir su demente letanía: “qué horror, te puede pasar a ti”.

Así, habría que plantearse la posibilidad de restringir la circulación de dicha información, o, al menos, de los detalles más sangrientos o macabros que no aportan nada al debate público. Pienso que esto debería hacerse a tres niveles.

En primer lugar, los poderes públicos deberían prohibir las imágenes de apología de la violencia o el terrorismo, así como aquellas que pudieran vulnerar gravemente la intimidad de las víctimas o sus familias. Y trabajar por su retirada de los canales en donde estén disponibles, que sin ser una tarea fácil, tampoco resultaría imposible.

En segundo lugar, es imprescindible fomentar la responsabilidad de los emisores. En efecto, quien difunde imágenes de un atentado debería preguntarse antes de hacerlo: ¿la exposición de este sufrimiento contribuye de algún modo al debate público? En mi opinión, los medios de comunicación tradicionales comparten la preocupación por informar con responsabilidad, y en contextos de catástrofes o atentados se esfuerzan por ponderar los intereses en juego antes de transmitir un mensaje o información. Lamentablemente, esa cautela de los medios tradicionales no se observa en las redes sociales, donde las imágenes o vídeos de apología, atentados, terroristas y víctimas se emiten y comparten sin ningún tipo de reflexión. Sin ir más lejos, decenas de vecinos en París “retransmitieron” en directo las actuaciones policiales vía Twitter, lo que pudo ofrecer a los terroristas valiosa información en tiempo real. De hecho, días después la policía belga pidió expresamente que los vecinos no twitearan nada acerca de la redada policial en diferentes barrios. Para evitar estos efectos perversos de una libertad de expresión atolondrada sería oportuno educar a los usuarios emisores en el uso sensato de esos canales, a fin de no convertirlos en altavoces de la barbarie terrorista, o al menos en sus aliados.

Finalmente, todos los usuarios de los medios y de Internet deberíamos fomentar una actitud crítica ante los contenidos relacionados con el terrorismo. Recrearse en contenidos violentos, escabrosos o brutales –que si somos sinceros suele ser nuestra primera reacción- en el fondo es una forma de dar cabida al terror. Ver una y otra vez, con un deje de tristeza o incredulidad, los vídeos en los que las víctimas huyen despavoridas, en los que se escuchan tiroteos o detonaciones, o que muestran cadáveres amontonados, quizá supone abrir la carta que el terrorista nos manda con nuestro nombre y apellidos.

Concluyo, con más dudas que certezas. En materia de terrorismo entiendo y defiendo los derechos comunicativos, y no abogo por un apagón informativo total, que aplicando la estrategia del avestruz prefiere enterrar la cabeza en la arena bajo el lema de que la ignorancia es la felicidad. Tenemos el derecho y la obligación de saber qué pasa. Pero ese saber qué pasa no significa verlo todo y compartirlo todo en tiempo real, donde, cuando y como quieren los terroristas. Si no queremos seguirles el juego y ser sus tontos útiles, hemos de ser precavidos e inteligentes en el manejo de la información. La lucha contra el terrorismo también pasa por la lucha frente a su imaginario y su propaganda. En el entorno mediático y comunicativo los poderes públicos, los emisores y los receptores tenemos una responsabilidad que no deberíamos soslayar.


(Publicado en el Diario Las Provincias, 29.11.2015)

miércoles, 18 de noviembre de 2015

¿Es legal hacer un meme?



Esta semana me he descargado una aplicación llamada Y lo sabes Generator, para hacer fotomontajes con la famosa foto de Julio Iglesias. La aplicación es gratuita, y bastante rudimentaria. En cualquier caso, tiene fotos de más de 50 famosos, con las que puedes producir de forma sencilla una broma o chiste.

Tras dos o tres mensajes a hermanos y amigos, en seguida me salió la vena jurídica, y me pregunté: ¿es legal esta aplicación? ¿Estoy vulnerando algún derecho de los famosos que protagonizan mis mensajes? Y he llegado a las siguientes conclusiones.

La legislación aplicable es, fundamentalmente, la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, la intimidad y la propia imagen. Esta ley contiene un catálogo de conductas ilíticas en su artículo 7, entre las que encontramos: la captación, reproducción o publicación de la imagen de una persona (apartado 5º), y la utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga (apartado 6º). La Ley incluye en su artículo 8.2º una serie de causas de justificación aplicables a la propia imagen: las imágenes de personas públicas en lugares o actos públicos; las imágenes accesorias a informaciones; y las caricaturas, conforme a los usos sociales. Un último artículo importante es el artículo 2.2º, que establece como criterios de delimitación del honor, la intimidad y la propia imagen los siguientes: las leyes, los usos sociales, y los propios actos del sujeto afectado.

Con estos mimbres legales, veamos la calificación jurídica de la aplicación Y lo sabes Generator.

Los creadores de la aplicación, suponiendo que no tengan el permiso de Julio Iglesias, el Fary, Hulk Hoogan o José Mourinho, entre otros, están haciendo o uso comercial de la imagen de los famosos. Aunque la aplicación sea gratuita, tiene publicidad incorporada, por la que se presume que algún tipo de beneficio económico les reportará. Teniendo en cuenta que la ley prohíbe el uso comercial de las imágenes, estaríamos ante un ilícito. Bien es verdad que la aplicación sirve para hacer "caricaturas", pero entiendo que dicha causa de justificación no cubre los usos comerciales. Quizá un argumento que podrían esgrimir los creadores es el de los usos sociales o los propios actos del sujeto. Así, en la medida en que hacer memes es una costumbre, y en la medida en que famosos como Julio Iglesias llevan años conviviendo con este tipo de bromas y no han interpuesto quejas formales, la gravedad de la conducta podría quedar muy mitigada.

En cuanto a los usuarios que empleamos la aplicación, pienso que no vulneramos ley alguna. Y ello porque la creación de un meme no es uso comercial -no ganamos dinero con ello-, y su resultado es una caricatura, cuya creación y difusión ampara el artículo 8.2º de la Ley. ¿Es posible usar una aplicación ilegal sin inflingir la ley? Sí. Vender droga es ilegal. Consumirla no. El legislador prohíbe la comercialización de las imágenes de terceros -aunque sean caricaturas-, pero no su utilización para otros fines. El único supuesto en el que se me ocurre que un usuario podría vulnerar la propia imagen o el honor del famoso objeto de su meme sería cuando la caricatura resultante excediera "los usos sociales", por ser especialmente grosera, insultante u ofensiva.

Me gustaría concluir esta entrada subrayando cómo la Ley Orgánica 1/1982 puede adaptarse sin especiales problemas, tras más de treinta años de vigencia, a las nuevas circunstancias comunicativas. Hoy en día estamos acostumbrados a leyes larguísimas que bajan a los detalles y pretender recoger todos los supuestos atrapando toda la realidad, sin dejar cabos sueltos. Resultan leyes muy alambicadas y complejas, y además se quedan anticuadas en pocos años. Frente a esta forma de legislar, me quedo con la de 1982: una ley sencilla, corta, muy genérica, con pocos principios pero claros. Y ya serán la jurisprudencia y la doctrina quienes vayan interpretándola y aplicándola a la compleja y siempre cambiante realidad.

Otras leyes que podrían entrar en juego aquí serían la Ley Orgánica de Protección de Datos y la Ley de Sociedad de Servicios de la Información. Pero bueno, esa legislación la dejamos para otro día.

lunes, 5 de octubre de 2015

Acusaciones de dopaje y derecho al honor. Le toca a Gasol


Comienza a ser un clásico que tras las victorias de deportistas españoles en suelo francés, periodistas y diarios galos salpiquen sus triunfos con acusaciones más o menos veladas de doping.

Hace unos años, se hicieron famosos unos vídeos de Canal+ France, en los que los guiñoles ironizaban con las figuras de deportistas españoles, que firmaban autógrafos con jeringuillas, o repostaban con orina sus vehículos. Este caso lo comentamos todos los años en clase, como un claro ejemplo de la tensión entre el derecho al honor y los derechos comunicativos.

Hace unos días, tras la épica victoria de la selección de baloncesto en el Eurobasket, un bloguero francés revelaba "los secretos de la juventud de Pau Gasol", que no eran otros que su conexión con médicos acusados y condenados por practicar el dopaje.

Ante estas acusaciones, los deportistas muchas veces no sabe qué hacer. Si uno no denuncia, el insulto o la acusación quedan ahí, y el desprestigio consiguiente no es reparado. Por el contrario, denunciar ante la justicia supone dar importancia a los insultos, y, en algunos casos, divulgarlos más todavía. Es lo que se conoce como el efecto Streisand: en ocasiones el hecho de intentar acallar una información tiene como efecto indeseado una mayor difusión de la misma.

Pues bien, en este caso ha sido el Consejo Superior de Deporte y la Federación Española de Baloncesto quienes han tomado cartas en el asunto. Según parece, han presentado una demanda por vulneración del derecho al honor de Gasol.

La demanda se fundamenta en la Ley Orgánica 1/1982, de protección civil del derecho al honor, la intimidad y la propia imagen, que considera ilícita "La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación" (art. 7.7º).

Parece indudable que decir que un deportista de élite se dopa es un atentado contra su honor, siempre y cuando uno no tenga pruebas que avalen dicha afirmación. El problema viene cuando la afirmación no es categórica, o se hace en un todo de hipótesis, sospecha o humor.

En el presente caso, el CDS y la FED han entendido que el daño producido es real, y por consiguiente piden tres cosas, previstas en la Ley 1/1982:
- la retirada del material de Internet;
- la publicación de la sentencia condenatoria, como forma de reparar el honor de Gasol;
- y una indemnización de un millón de euros, en concepto de daños y perjuicios.

Veremos en qué acaba el proceso. En cualquier caso, quizá el señor Clement Guilleu se lo piense dos veces la próxima vez antes de lanzar sus acusaciones o sospechas sobre un deportista español. Al tiempo...

miércoles, 9 de septiembre de 2015

¿Qué es publicidad encubierta? Pregúntale a Mely Camacho y Mediaset

Hace apenas un mes se hizo pública una contundente resolución de la CNMC, castigando a Mediaset (Telecinco) por incluir publicidad encubierta en el programa ¡Qué tiempo tan feliz!, conducido por María Teresa Campos. La multa, que sanciona 6 infracciones, asciende a 600.006 €. Casi nada.


Clip de video similar a los sancionados por la CNMC

Veamos los hechos sancionados y la legislación vigente.

El programa que origina la sanción, ¡Qué tiempo tan feliz!, tiene como sección fija una entrevista breve a Mely Camacho, una periodista veterana que da consejos de belleza y salud. Durante sus intervenciones, Mely recomienda diferentes productos de parafarmacia, cosméticos, etc., que ayudan a llevar una vida saludable y a conservar un buen aspecto físico. Aunque Mely se cuida muy bien de mencionar las marcas de dichos productos, y siempre habla de genéricos, en ocasiones enseña botes de marcas concretas, dice el coste del producto, o explica su modo de aplicación o consumo. Dicha información es complementada en extenso en su blog personal, donde sí que hace referencia a productos concretos y enlaza con los vendedores de los mismos.

Pues bien, la CNMC ha entendido que dicha sección incurre muchas veces en publicidad encubierta. Esta publicidad, prohibida por la LGCA, es una práctica que consiste en "camuflar" o "disfrazar" la publicidad como información, con la finalidad de aumentar su efectividad. Está demostrado que la atención de la audiencia -y su sentido crítico- son diferentes si el contenido que está viendo es información o publicidad. En este último caso, presta menos atención, y filtra la información, consciente de que se trata de un mensaje interesado. La publicidad encubierta, al presentar como información lo que en el fondo es publicidad, evita ese descenso de la atención y las prevenciones que la publicidad genera en el target.

El expediente de la CNMC entiende pues que Mediaset ha cometido seis infracciones graves de la LGCA, e impone una sanción de 100.001 € por cada una de ellas. Si bien la cuantía de la infracción es la mínima prevista en la Ley, la acumulación de las seis multas arroja una cuantía no pequeña.

En su defensa, Mediaset señaló que bien podría la CNMC haber hecho un apercibimiento o requerimiento previo de cese de la conducta. Esta posibilidad existe en otros procedimientos sancionadores, como en el establecido en la LOPD, y estuvo previsto en la LGCA. Sin embargo, los artículos que la preveían fueron derogados con la Ley de Creación de la CNMC. Aún así, el apercibimiento estaba configurado como una posibilidad, y no una obligación del órgnano sancionador. Y ello porque las disposiciones legales hay que cumplirlas siempre, y no a partir de que la autoridad nos invite a ello. (Si la Guardia Civil me pilla conduciendo a 160 km/h -extremo harto improbable por las prestaciones de mi coche-, no puedo pretender evitar la multa solicitando un apercibimiento previo). En ocasiones la autoridad considerará oportuno limitarse a apercibir al infractor, pero dicha opción no es en ningún caso una obligación.

En cualquier caso, pienso que la CNMC se excede un poco al castigar las seis infracciones, máxime teniendo en cuenta que dichos espacios son habituales en este tipo de programas. Quizá abriendo expediente por una o dos infracciones -las primeras-, se podría haber atajado la conducta ilegal, estableciendo para futuras inserciones un criterio claro de la interpretación legal.

Quién sabe si Mely tendrá algún remedio homeopático para la cara que se les habrá quedado a los responsables de Mediaset.

jueves, 11 de diciembre de 2014

Bye bye a Google Noticias



Google ha hecho público hoy que en pocos días cerrará su servicio de Google Noticias en España.

¿El motivo? La inminente entrada en vigor de una reforma de la Ley de Propiedad Intelectual, que exige a los diarios digitales cobrar una compensación económica a los servicios electrónicos de agregación de contenidos que utilicen fragmentos de sus noticias en Internet, aunque los fragmentos no sean significativos. El cobro -compensación equitativa por uso- se hará efectivo a través de las entidades de gestión de derechos. Es decir, que Google News, como agregador de contenidos online, deberá satisfacer una cantidad en concepto de derechos de autor, por aquellas noticias que resume y enlaza.

El texto de la reforma legislativa es cuidadoso a la hora de explicitar que enlaces a las noticias -con su titular y un breve resumen- podrán seguir saliendo en los resultados de los buscadores.

El blog de Google en Europa publicaba hoy la noticia, lamentando la imposición de dicha carga económica a su servicio de noticias, por el que Google no obtiene ingresos directos, en la medida en que no incluye publicidad. Paradójicamente, eran los propios medios quienes podían obtener beneficios de servicios como Google News, ya que redirigen tráfico a sus webs y aumentan la visibilidad y el impacto de sus anuncios. Además, hasta la fecha, los diarios que querían mantener su contenido fuera de Google News podían hacerlo de manera sencilla, notificando al servicio del gigante americano su voluntad de no aparecer en el agregador.

En cualquier caso, como el derecho de compensación que la reforma de la Ley incluye es irrenunciable, ningún medio online puede renunciar al mismo y permitir a Google News indexar y ofrecer sus noticias de forma gratuita.

La polémica está servida.

El artículo de la discordia es el nuevo artículo 32, cuyo tenor literal será el siguiente:

Artículo 32. Citas y reseñas e ilustración con fines educativos o de investigación científica.
2. La puesta a disposición del público por parte de prestadores de servicios electrónicos de agregación de contenidos de fragmentos no significativos de contenidos, divulgados en publicaciones periódicas o en sitios Web de actualización periódica y que tengan una finalidad informativa, de creación de opinión pública o de entretenimiento, no requerirá autorización, sin perjuicio del derecho del editor o, en su caso, de otros titulares de derechos a percibir una compensación equitativa. Este derecho será irrenunciable y se hará efectivo a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual. En cualquier caso, la puesta a disposición del público por terceros de cualquier imagen, obra fotográfica o mera fotografía divulgada en publicaciones periódicas o en sitios Web de actualización periódica estará sujeta a autorización.
Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, la puesta a disposición del público por parte de prestadores de servicios que faciliten instrumentos de búsqueda de palabras aisladas incluidas en los contenidos referidos en el párrafo anterior no estará sujeta a autorización ni compensación equitativa siempre que tal puesta a disposición del público se produzca sin finalidad comercial propia y se realice estrictamente circunscrita a lo imprescindible para ofrecer resultados de búsqueda en respuesta a consultas previamente formuladas por un usuario al buscador y siempre que la puesta a disposición del público incluya un enlace a la página de origen de los contenidos.

lunes, 24 de noviembre de 2014

El derecho al olvido cumple 6 meses

Seis meses después de la aprobación de la Sentencia del TJUE en el caso Google, he publicado el siguiente artículo en el Diario Las Provincias. Os lo copio por si resulta de vuestro interés.



Se cumplen seis meses de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre el derecho al olvido, que exige a Google retirar determinados enlaces de sus páginas de resultados, cuando afecten a los intereses de particulares. En las siguientes líneas se abordan algunos interrogantes que dicha sentencia ha planteado.

Quién no ha hecho una búsqueda en Google con su nombre y sus dos apellidos. O con los de su socio, su nuevo profesor, aquella chica que le gustaba en el instituto, o un candidato a un puesto de trabajo. A veces, los resultados son sorprendentes.

Si este tipo de búsquedas puede parecerle rutinario, inocuo o insustancial, para el señor Costeja no lo eran tanto en el año 2010. Y es que entre los primeros resultados de Google al teclear su nombre, aparecían dos enlaces a sendos anuncios publicados en el diario La Vanguardia en el año 1998, sobre una subasta de sus bienes por impagos a la Tesorería de la Seguridad Social. Tan justificados como los anuncios de 1998 lo estaba su incomodidad por el hecho de que más de diez años después, cada vez que se introducía su nombre en el buscador más famoso del mundo, el fantasma de su pasado moroso cobraba nueva vida.

Tras la negativa de Google de atender su solicitud de retirada, el afectado acudió a la Agencia Estatal de Protección de Datos (AEPD), instancia administrativa que le dio la razón y exigió al gigante americano que borrase los enlaces a los anuncios. Llevado el asunto a los tribunales por Google, el TJUE reconoció el derecho del señor Costeja a exigir la retirada. La acogida de esta sentencia no ha sido pacífica, y ha suscitado reacciones encontradas entre los expertos.

La argumentación seguida por el tribunal europeo es sencilla: el nombre de una persona es un dato personal; Google, en la medida en que indexa y ofrece contenido con nombres de personas, es responsable de tratamiento de datos personales; la ley de protección de datos reconoce el derecho de cancelación de datos si el afectado lo solicita; ergo si el afectado quiere retirar determinados resultados con sus datos de las búsquedas de Google, tiene pleno derecho a hacerlo. El borrado de los enlaces, sin embargo, no procederá cuando exista un interés público en conocer el contenido de la noticia, por tratarse de un asunto de interés general. Al reconocer así el derecho al olvido, la sentencia trata de evitar que la llamada “memoria total” de Internet se convierta en una amenaza para el individuo, que jamás podrá librarse de su pasado en la Red. Este tipo de garantía jurídica del olvido no es del todo nuevo en nuestro Derecho, que por ejemplo prevé la cancelación de los antecedentes penales, o la anonimización de sentencias y resoluciones, cambiando los nombres de los afectados por seudónimos para preservar la intimidad de los afectados. La idea latente en todas estas figuras es la de reconocer al sujeto la posibilidad de pasar página y rehacer su vida, sin hipotecar su futuro por errores cometidos en el pasado.

Como consecuencia de la sentencia, Google ha recibido ya más de cien mil solicitudes de retirada de enlaces, que está gestionando con la eficacia que le es propia. Según explica en su web, la empresa de Silicon Valley analiza el contenido impugnado y decide si la información que se pretende retirar contribuye o no a la creación de una opinión pública libre, valorando su actualidad, su precisión, y su trascendencia. Si entiende que la información ha perdido el interés público o es obsoleta, procederá a retirar el enlace. Si por el contrario entiende que aún reviste interés público, mantendrá el enlace, de modo que el afectado deberá convivir con dicha información sobre su persona a un solo clic, o bien recurrir a la AEPD o a los tribunales ordinarios para pedir la defensa de sus derechos.

La decisión del TJUE ha suscitado algunos debates. En primer lugar, la sentencia da por hecho que Google, en cierta medida, es responsable del contenido de las web que indexa y enlaza. Evidentemente, la actuación de Google –o de otros buscadores- otorga una difusión ilimitada a cualquier contenido, con lo que por muy ciega o mecánica que se pretenda, resulta relevante para la persona afectada. Sin embargo, no hay que olvidar que Google no elabora los contenidos, simplemente los ordena y ofrece siguiendo un algoritmo matemático. De este modo, Google permite al internauta orientarse en la Red, clasificando mínimamente los contenidos de esa gran biblioteca desordenada que es Internet. La supresión de enlaces a contenidos incómodos puede terminar convirtiendo los resultados de Google en listados poco fiables, censurados o recortados a conveniencia de terceros, con las negativas consecuencias que dichas “ediciones” pueden conllevar para el libre mercado de las ideas. Además, el olvido de ciertas informaciones puede suponer una merma del derecho a la investigación histórica, que cuenta en la Red y en las tecnologías digitales con unos aliados sin parangón.

Por otro lado, aceptado que algunos enlaces a contenidos deban retirarse de la Red para proteger los derechos de una persona, cabe preguntarse quién debe decidir sobre la oportunidad de la retirada. ¿Quién debe juzgar si un contenido es valioso para el debate público? Tras la sentencia europea, se ha señalado a Google como el responsable primero de analizar la información y decidir sobre el mantenimiento del enlace. De hecho, en estos meses Google ya ha retirado decenas de miles de enlaces a contenido comprometido. A nuestro parecer, esta solución es preocupante, ya que se está dejando en manos de un agente privado la decisión sobre qué contenido debe indexarse y cuál no, ejerciendo una suerte de control o censura sobre la información existente en la Red. Hasta ahora en nuestro ordenamiento jurídico la difusión de un mensaje sólo podía ser limitada por una resolución judicial, tras un procedimiento con enormes garantías. Ahora serán los expertos de Google quienes decidan qué mensajes se mantienen accesibles y cuáles no.

Una tercera cuestión interesante que plantea la sentencia es si cabe considerar a Google como un medio de comunicación, que por consiguiente ejerce el derecho constitucional a la información. La sentencia entiende que no, que el interés que mueve a Google es meramente empresarial, y por lo tanto puede restringirse su actividad y someterla a controles administrativos. Sin embargo, a día de hoy el buscador americano es la principal fuente de acceso a la información, al menos en nuestro país. Por ello, negarle las garantías constitucionales de los derechos comunicativos, y sujetar su funcionamiento a las directrices de la AEPD –órgano independiente, pero administrativo-, también nos parece problemático y reduccionista.

No cabe duda de que el derecho al olvido ha nacido con una noble intención: permitir que los sujetos puedan dejar atrás informaciones negativas pretéritas, de modo que su reputación no se vea por siempre empañada por culpa de la memoria total de Internet. Sin embargo, su reconocimiento y aplicación todavía plantea muchos interrogantes, sobre los que será preciso seguir reflexionando. Esto no ha hecho más que empezar.

miércoles, 1 de octubre de 2014

La LOPD lo fagocita todo



El derecho a la protección de datos es un derecho relativamente reciente. Si bien está presente de modo germinal en el artículo 18.4º CE, no fue desarrollado por Ley Orgánica hasta 1992, y fue reconocido como derecho fundamental independiente por primera vez hace menos de quince años, en la STC 292/2000, de 30 de noviembre. Sin embargo, a pesar de ser un recién de llegado, este derecho muestra una voracidad insaciable, y está ganando terreno a marchas forzadas a otros derechos fundamentales clásicos como la intimidad y la propia imagen.

Fundamentalmente por las siguientes razones:
- cualquier información en Internet relativa a una persona física identificada o identificable es un dato personal (imáganes incluidas);
- la mayoría de páginas de Internet y muchos perfiles de redes sociales contienen datos personales, y están sujetos a las previsiones de la LOPD.

Por ello, muchísimas vulneraciones de la intimidad o de la propia imagen en Internet pueden constituir asimismo infracciones de la LOPD, contrarias al derecho a la protección de datos personales.
Teniendo en cuenta la especialización y celeridad de la AEPD, para un sujeto que ha visto vulnerados su intimidad o su propia imagen (o incluso su honor) resulta más sencillo acudir a la protección administrativa prevista en la LOPD que a la protección civil de la Ley Orgánica 1/1982, máxime cuando la LOPD incluye la posibilidad de solicitar -junto con unas severísimas sanciones- una indemnización por daños y perjuicios.
No cabe duda que al tiempo de aprobación de la LOPD, en 1999, sus redactores no previeron el vasto campo de aplicación que la misma iba a tener. Sin embargo, la LOPD parece dispuesta a fagocitarlo todo.

Esta creciente aplicación de la LOPD no está exenta de paradojas. Personalmente, creo que en muchos casos no tiene sentido la protección administrativa frente a una vulneración de derechos, en la medida en que no hay intereses públicos comprometidos. Está claro que cuando una empresa hace un uso espúreo de los datos de terceros debe ser sancionada en vía administrativa. Este era el supuesto que el Legislador de 1999 tenía en mente sin lugar a dudas. Pero en mi opinión que un sujeto o empresa publique en su red social una imagen de un tercero sin su permiso, o que un colegio o diario publique la imagen de un menor en su web, no debería constituir una infracción administrativa, sino un ilícito civil, sustanciado a través de la Ley Orgánica 1/1982 o, en su caso, 1/1996. De hecho, las astronómicas multas previstas en la LOPD -muy superiores a priori a cualquier indemnización por vulneraciones del honor, la intimidad o la propia imagen- indican que su articulado no está pensado para sancionar deslices en Internet o en un perfil de una red social, sino incumplimientos graves y sistemáticos en el tratamiento y custodia de los datos por parte de empresas e instituciones.

Por ello, me permito abogar por la civilización de la mayoría de vulneraciones del derecho a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de datos personales en la Red. Creo que es lo más razonable.

lunes, 21 de julio de 2014

¿Injurias y calumnias con publicidad?



Cuando las injurias o calumnias se producen con publicidad, su castigo penal se agrava, debido a la difusión de las mismas. Así lo prevén los artículos 206 y 209 CP. Por su parte, el artículo 211 señala: "La calumnia y la injuria se reputarán hechas con publicidad cuando se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante".

La semana pasada discutía con un catedrático de Derecho Constitucional si dicha agravante podría aplicarse a Twitter o a otra red social, como Facebook o Tuenti. ¿Son estas redes sociales "medios de difusión de eficacia semejante"? Mi interlocutor se decantaba por el no. Bajo su punto de vista, la agravante tiene que ver con la "naturaleza" pública de un periódico o medio de difusión, con su proceso de publicación y su configuración como vehículo de creación de opinión pública, y no tanto con el número de lectores.

Personalmente, me decanto por la aplicabilidad de la agravante, en la medida en que entiendo que su razón de ser es el alcance de la injuria y la calumnia, su efectiva difusión cuantitativa. Y no hay duda de que en ciertos casos la difusión de un comentario vertido en Tuenti o Twitter es superior a la que puede tener el mismo comentario vertido en un programa de radio. Si bien todavía no hay jurisprudencia mayor al respecto, sí comienzan a ser aprobadas las primeras sentencias en este sentido, como la del Juzgado de lo Penal número 1 de Badajoz, que en octubre de 2013 condenó por injurias con publicidad al ciudadano que insultó en un foro de Terra a José Antonio Monago.

En cualquier caso, resulta interesante preguntarse por la responsabilidad de quien escribe un comentario desafortunado -o estúpido- en una red social. A veces el responsable vierte el comentario como quien lo haría delante de una taza de café con unos amigos en el bar de la esquina, sin darse cuenta de la permanencia del comentario en la Red, y la potencial difusión del mismo en la Red de redes. Quizá esa persona nunca se plantearía enviar una carta al director con ese contenido, o llamar a la radio y decir lo mismo. Sin embargo, en su perfil de Facebook o en su canal de Twitter, no duda en escribir auténticas barbaridades, en ocasiones constitutivas de delito. ¿Debe el Derecho tomarse en serio dichos mensajes? A lo mejor, junto con el contenido y el alcance del mensaje, los jueces deberán valorar la intención o "seriedad" del mensaje, atendiendo a la naturaleza del medio empleado. Creo que esta es la intución que late en la argumentación del catedrático que mencioné más arriba. (Quien, por cierto, sabe infinitamente más de Derecho que yo).

viernes, 30 de mayo de 2014

Google garantiza el derecho al olvido


La LOPD garantiza a los ciudadanos el derecho a la cancelación y a la oposición al tratamiento de sus datos personales (arts. 16 y 17). Así, cualquier persona podrá oponerse a que un tercero haga uso de sus datos personales, o exigirle que los cancele de sus ficheros.

Estos derechos están siendo objeto de concreción y delimitación en Internet, especialmente en el ámbito de los buscadores. ¿Puedo oponerme a salir en Google? ¿Puedo exigir al gigante americano que retire un determinado enlace en el que se me menciona? Hasta ahora, la cuestión no era pacífica, ya que Google -como prestador de servicios y conforme a la LSSI- afirmaba que él no era el responsable de los enlaces que ofrecía, y que quien quisiera ver retirados sus datos debía hablar con el portal que los alojaba, y no con él, cuyo robot se limita a ofrecer resultados.

Sin embargo, en una reciente sentencia el TJUE ha declarado la responsabilidad de los buscadores de retirar los enlaces a aquellos contenidos carentes de interés público e informativo que puedan perjudicar a una persona. Se trata de garantizar así el derecho a la cancelación de datos y de oposición, reconocidos en la normativa de protección de datos. El juicio de oportunidad de la retirada, sin embargo, no es sencillo, ya que entran en juego los derechos a la libertad de expresión e información. Si una noticia o contenido de Internet tiene interés público, será preciso mantener el enlace al mismo, aunque quizá la persona afectada prefiriese no salir en la lista de resultados.

Se encomienda así una difícil tarea a Google, que tendrá que entrar a valorar en cada caso concreto cuál de los dos derechos -protección de datos o información- ha de prevalecer en cada caso. Para cumplir el fallo Google acaba de lanzar un formulario desde el que se puede pedir la cancelación de determinados datos. Veremos qué tal funciona la nueva herramienta.

domingo, 18 de mayo de 2014

Redes sociales: ¿ciudad sin ley?

Ayer publiqué el siguiente artículo en el Diario Las Provincias. Espero que os resulte interesante.


Los desafortunados comentarios publicados en Twitter tras el asesinato de la presidenta de la diputación de León han vuelto a poner sobre la mesa algunas preguntas: ¿Dónde está el límite de la libertad de expresión? ¿Se pueden exigir responsabilidades a quienes propagan determinados insultos o amenazas online? ¿Es oportuno permitir el anonimato en estas plataformas 2.0? ¿Tienen las redes sociales algún tipo de responsabilidad por los contenidos que albergan?

El principal límite de la libertad de expresión es el insulto, en un sentido amplio que incluiría las amenazas y la apología de la violencia. Por consiguiente, una persona puede opinar libremente sobre lo que quiera, siempre y cuando profiera insultos o amenazas. En este amplio campo de la libertad de expresión se entienden incluidas las ironías, las burlas, las opiniones incómodas e hirientes, y las sátiras, que se emplearán en numerosas ocasiones para criticar las actuaciones de representantes públicos o personas de relevancia social. Así, la frontera teórica entre lo admisible y lo inadmisible está claramente delimitada en nuestro ordenamiento jurídico: se permite la crítica, se castiga el insulto y la incitación al odio o la violencia. Este criterio es válido en cualquier ámbito, también en las redes sociales.

En casos como los que nos ocupan, habrá pues que deslindar los supuestos de amenaza o insulto –“tú eres el siguiente de la lista”, o “eso le pasa por hija de puta (sic)”-, de aquellos otros que, aún pudiendo ser calificados de groseros, maleducados o incluso inaceptables, están protegidos por la libertad de expresión, como podrían ser: “me alegro de que la hayan matado”, o “a ver si así otros políticos toman nota y espabilan, jajaja”. Por impresentables que estos últimos comentarios puedan parecernos, están protegidos por el Derecho, cuya función no es castigar a los indeseables, a los inoportunos o a los maleducados. Los estúpidos también tienen libertad de expresión, al fin y al cabo. Por el contrario, los comentarios que constituyan insultos o amenazas, sí deberán ser debidamente perseguidos. Esta represión jurídica no tiene nada que ver con la censura, como algunos ciber-libertinos pretenden hacernos creer, sino con el Estado de Derecho, lisa y llanamente.

En ocasiones, la identificación de los responsables de los insultos o amenazas no será sencilla, en la medida en que actúan en Internet bajo un pseudónimo o nick que les permite hurtar su identidad al conocimiento público. Este anonimato, que puede constituir un problema en casos como los que se han producido en relación con el crimen de León, no deja de ser una garantía para la libertad de expresión en países donde el poder pretende controlar todos los flujos de información. Efectivamente, en países donde no hay libertad de expresión, el anonimato en la Red es la última garantía para poder comunicar libremente información y burlar el control estatal. No obstante, el anonimato también puede convertirse en un paraguas bajo el que se pretenden cobijar quienes no respetan los derechos de nadie en la Red. Para evitar dicha impunidad, las fuerzas y cuerpos de seguridad y los órganos jurisdiccionales, podrán trabajar para identificar a los responsables de los delitos, a fin de hacer caer sobre ellos el peso de la Ley.

¿Puede exigirse algún tipo de responsabilidad a Twitter, o a la red social que aloja el contenido, cuando éste es ilegal? Si bien en los medios de comunicación tradicionales el titular del medio es responsable de los contenidos que ofrece, la legislación española no impone dicha responsabilidad a los titulares de portales colaborativos en Internet. Y ello, porque para Youtube, Facebook o Twitter, resulta materialmente imposible controlar la información que cada día se comparte a través de sus plataformas. No sería justo exigirles jurídicamente un comportamiento materialmente imposible de llevar a término. Ahora bien, esto no significa que estos portales tengan una total irresponsabilidad respecto de los contenidos que albergan. En este sentido, la ley española les exige retirar o hacer inaccesibles los contenidos ilegales con diligencia, cuando tengan constancia de su ilegalidad. Por ello, frente a denuncias de los usuarios, tendrán la obligación analizar el contenido denunciado, y retirarlo si concluyen que el contenido es ilegal. A esta conclusión podrán llegar por dos vías: o bien porque el contenido es manifiestamente ilegal (una amenaza o un insulto grave, por ejemplo), o bien porque el usuario que denuncia el contenido aporta una resolución judicial o administrativa que declare su ilegalidad.

Las sanciones para las personas responsables de los insultos o amenazas serán las previstas en el Código Penal o la legislación civil. Las mismas pueden oscilar entre las penas de prisión a las multas económicas, pasando por la retirada de los contenidos, el cierre del perfil en la red social, o la publicación de la sentencia condenatoria en la prensa o en la propia red social empleada para vulnerar derechos de terceros.

Cabe concluir que el Derecho se enfrenta en Internet a numerosos desafíos, para seguir sirviendo a su vocación más profunda: proteger los derechos de las personas frente a los abusos de los poderosos. La tarea no es sencilla, ya que el mundo digital pone en jaque muchas de las categorías jurídicas que los profesionales del Derecho hemos manejado hasta la fecha. Sin embargo, estamos ante una tarea apasionante, a cuyo servicio hemos de poner toda nuestra capacidad de adaptación, nuestra creatividad, y nuestro compromiso con la Justicia.

miércoles, 7 de mayo de 2014

Calatrava te la clava



Pepe Martínez me comenta una noticia ya algo antigua, pero interesante: el juez deniega el cierre cautelar de la página web "Calatrava te la clava". La página en cuestión, publicada y mantenida por el partido político valenciano EU, compendia bajo el rótulo "Proyectos ruinosos y facturas sin IVA" los errores más sonados de Santiago Calatrava, particularmente en lo que afectan a la Comunidad Valenciana.

El arquitecto español ha demandado a los responsables de la web por vulnerar su derecho al honor, pidiendo al juez tanto el cierre de la web, como una indemnización en concepto de daños y perjuicios de 600.000 €. El juzgado todavía no ha resuelto sobre el fondo del asunto, pero me permito aquí hacer algo de jurisprudencia-ficción, y anticipar sucintamente el posible contenido de la resolución.

En mi opinión, en este caso primarán los derechos comunicativos (art. 20.1 CE) sobre el derecho al honor del señor Calatrava (art. 18 CE). Como es sabido, la jurisprudencia del TC otorga prevalencia a estos derechos cuando el mensaje transmitido reviste interés público, extremo que en el presente parece más que justificado, atendiendo al gran número de obras públicas que el arquitecto español ha construido. Junto con ello, la información transmitida por la web es una información veraz, diligentemente obtenida, con lo que su protección constitucional alcanza el mayor nivel. La veracidad se evidencia al comprobar que muchas de las obras del arquitecto han tenido que ser reparadas, o que sus presupuestos raramente se ajustan a los gastos de ejecución de las obras.

Cabría considerar si el tenor de la web "Calatrava te la clava", de índole burlesca, atenta contra el honor, y podría ser considerado como un insulto. No obstante, la jurisprudencia del TC señala que la libertad de expresión ampara la ironía, la sátira y las opiniones hirientes, categorías en las que se encuadra cómodamente el título de la web. En este mismo sentido de exageración burlesca puede encuadrarse la expresión "proyectos ruinosos". Evidentemente, ninguna de las obras de Calatrava está en una situación técnica de ruina. Sin embargo, el hecho de haber necesitado ajustes, arreglos y reparaciones, permiten en un lenguaje coloquial y algo exagerado, calificarlas de ruinosas.

Una cuestión podría ser más espinosa: la acusación de hacer facturas sin IVA. Esta acusación es más grave, y sólo será admisible si tiene indicios serios de ser cierta. En caso contrario, sí que habría una vulneración del derecho al honor, que podría sustanciarse por la vía civil o la penal (delito de calumnias). El hecho de poner como imagen de portada de la web una foto de Calatrava con Francisco Camps y con Carlos Fabra, procesados por corrupción, apunta en esta dirección de arrojar sobre el arquitecto una sombra de sospecha que empañe su honor. La publicación de la foto no sería reprobable, pero las acusaciones de hacer facturas sin IVA sí. Habrá que ver si esta acusación es veraz o mendaz -buena palabra-, y resolver de acuerdo con dicho juicio.

Veremos qué resuelve el juzgado.

miércoles, 12 de marzo de 2014

Twitter, facebook y derechos de un menor

Captura del Tweet publicado por el jugador

Hechos: hace dos semanas un adolescente juega el fin de semana con dos equipos diferentes en ligas federadas, lo que no está permitido. En uno de los equipos, juega con una ficha que no es la suya. El equipo rival sospecha, le busca en twitter, y descubre un tweet en el que el chico dice algo así: "este finde partido con el Leones FC el sábado, y con el Tigres FC el domingo... qué ganas, xdd" (los nombres de los equipos son figurados). Además, el equipo recurrente consigue, a través de un amigo del infractor, dos fotos de su perfil de Facebook. Con el tweet y las fotos del perfil interpone un recurso a la Federación para que ésta anule el partido y sancione al club que le deja jugar con la ficha ajena. El club denunciado, amenaza al club recurrente con acciones legales por vulnerar los derechos del menor: su derecho a la intimidad, a la propia imagen, y a la protección de datos.

¿Qué diría un juez sobre el particular?
Entiendo que el acceso a la cuenta de Twitter es perfectamente legal, toda vez que es un medio público de acceso universal. El menor de edad que tiene allí una cuenta acepta que la información que vierte allí puede ser consultada por cualquier persona.

En cuanto a las imágenes de Facebook, dos son las leyes que se pueden aplicar. En primer lugar, la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, la intimidad y la propia imagen. Conforme a esta norma, no se puede usar la imagen de un tercero sin su consentimiento, salvo que concurran algunas causas de justificación (art. 7). Entre las mismas, la Ley señala el interés histórico, científico o cultural, que se ha interpretado como interés público en la utilización (art. 8.1). Pienso que en el presente supuesto el interés público concurre, en cuanto que el recurso pretende denunciar una irregularidad en una competición oficial. Además, el acceso a la imagen no ha sido ilegal, sino que ha sido facilitado por un tercero con acceso al perfil de Facebook del infractor.

Una segunda norma que podría ser de aplicación es la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Si la imagen del chico es un dato personal, cabría interpretar que quien accede a su foto y la cede a un tercero -el club denunciante-, está haciendo una cesión ilegal de los datos del afectado, que además es un menor de edad, con lo que está contraviniendo la normativa de protección de datos. No obstante, es preciso recordar que la Ley 15/1999 no se aplica a los ficheros domésticos o estrictamente personales, y que un perfil de Facebook normalmente reviste esta característica (art. 2.2º.a LOPD y 4.a RLOPD). Además, el club recurrente tampoco incorpora la imagen a un fichero de datos personales al que sería aplicable la Ley, sino que simplemente la vierte en un recurso para presentarlo a la Federación. Por ello, entiendo que la LOPD no es de aplicación al presente supuesto.

Por todo ello, entiendo que la actitud del club recurrente es del todo punto ajustada a Derecho.

martes, 19 de noviembre de 2013

Delincuentes sexuales y derecho a la intimidad

Sweetie, la niña digital creada por Tierra de Hombres

Dos noticias de cierta actualidad me llevan a abordar este tema esta semana.

La primera noticia la protagoniza Sweetie, una niña virtual, con rasgos filipinos, que ofrecía grabaciones sexuales por webcam a cambio de dinero. Sweetie, creada por la iniciativa Tierra de Hombres, obtuvo en pocas horas más de 20.000 solicitudes de adultos interesados en las grabaciones. Los responsables de la iniciativa, de los 20.000 interesados, han conseguido identificar a más de mil, y han procedido a dar sus datos a las autoridades de sus países de residencia ¿Podrían hacer públicos los nombres, como escarmiento digital?

La segunda noticia es la salida de prisión de varios violadores y agresores sexuales en España, debido a la derogación de la doctrina Parot. En EEUU existen las llamadas leyes Megan, que crean registros de violadores en libertad para que los vecinos sepan con quién comparten barrio. ¿Atentan estas listas contra el derecho a la intimidad del ofensor?

Vayamos al primer caso, analizándolo siempre desde la normativa española. La revelación de dichos nombres atenta contra los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen de los que han hecho proposiciones indecentes a Sweetie, conforme a la Ley Orgánica 1/1982. ¿Concurre alguna causa de justificación? En mi opinión, dos son los factores más importantes a tener en cuenta. En primer lugar, si concurre un interés público en saber que dichas personas hacen proposiciones pedófilas en Internet. En este caso, la intimidad o el honor cederán ante el interés público comprometido. ¿Es una cuestión de interés público? Pienso que sí que es una cuestión de interés público, pero no podría revelarse esa información mientras no mediara una resolución judicial de por medio. En caso contrario, se vulneraría el derecho a la presunción de inocencia de esa persona. Una vez acreditadas esas proposiciones, resultaría razonable publicar la identidad de los culpables. El derecho al honor no protege a una persona del descrédito generado por sus propios actos, como ha subrayado el Tribunal Constitucional. Y los derechos a la intimidad y a la propia imagen cederían ante el interés público.

Por otro lado, cabe preguntarse si el hecho de haber tendido una trampa a esas personas haría injustificable la conducta de Tierra de Hombres. Una cosa es coger a un pedófilo "in fraganti", y otra bien distinta es la de tender una trampa que estimule al pedófilo a hacer proposiciones indecentes. En general, no está admitida la figura del agente encubierto para descubrir a delincuentes -esta figura se plantea mucho para el tema de la droga y de la pornografía infantil. Y ello porque se entiende que tender trampas para incitar a la comisión del delito es abusivo. En este sentido, los datos recabados por esta asociación "Tierra de hombres" no tendrán validez de prueba en un proceso penal. Cuestión distinta es que supongan una información valiosa para la Policía de cara a vigilar a estas personas, previniendo posibles delitos que puedan cometer.

Como ya he escrito bastante por hoy, dejamos los registros públicos de violadores para la semana que viene...

viernes, 15 de noviembre de 2013

Riesgos para los menores derivados del uso de Internet


La semana pasada tuve el gusto de participar, en calidad de miembro del Consejo Asesor de IcMedia, en una Comisión de estudio sobre los riesgos derivados del uso de la Red por los menores de edad, en el Senado.

Incidí en cuatro de las cuestiones que más están dando de qué hablar, tanto a nivel doméstico como internacional: la necesidad de aclarar a qué prestadores de televisión en Internet les resultan de aplicación las disposiciones contenidas en la Ley General de la Comunicación Audiovisual; la importancia de advertir sobre los riesgos de adicción que las nuevas tecnologías comportan, con sus consecuencias en el rendimiento escolar, los hábitos de relación, descanso y alimentación, etc.; el sencillo acceso a la pornografía en Internet, que quizá habría que restringir; y el fenómeno del sexting. Como veis, varios de estos temas ya han sido tratados en este mismo blog.

Por si alguien está más interesado en el texto completo de la ponencia, aquí tenéis el enlace.

Me gustó el ambiente entre los senadores de los distintos partidos: distendido, amigable, y preocupado por encontrar soluciones razonables a un problema que a todos compete. Ojalá ese clima se extendiera a otras áreas del debate político.

lunes, 19 de agosto de 2013

Los falsos clics como fraudes en la publicidad online



Como es sabido, la extensión de Internet ha revolucionado la industria publicitaria. El modelo publicitario en Internet es sencillo. Tenemos cuatro sujetos: el anunciante (Viajes Halcón, p.e.); la plataforma publicitaria (Google adwords, por ejemplo); el webmaster o editor en cuya página se coloca la publicidad; y el internauta que ve el anuncio.

Al anunciante puede se le puede cobrar por tres conceptos: número de impresiones de su anuncio (CPM: cost per mile); número de clics en su anuncio (CPC: cost per clic); número de ventas o contratos efectivamente celebrados tras el clic por parte del internauta (CPA: cost per action).

Pues bien, como siempre hay listos y listillos, paulatinamente se han ido inventando formas de conseguir aumentar el número de clics a un anuncio, con dos finalidades. O bien ganar más dinero a costa del anunciante, que pagará por miles de clics falsos, no interesados en su publicidad. O bien para perjudicar a la competencia, haciendo clic en sus anuncios para encarecer su campaña publicitaria.

Veamos cuáles son las trampas más extendidas y qué respuestas puede ofrecer el Derecho.

1. Webmasters que hacen clic en los anuncios colocados en su web, o les piden a amigos y familiares que lo hagan.

2. Webmasters que solicitan a los internautas que hagan clic en la publicidad para apoyar la página web, con mensajes del estilo: "Contribuye con la web y haz clic en la publicidad".

3. Webmasters que obligan a los internautas a hacer clic en la publicidad, debido a que el anuncio ocupa toda la pantalla.

4. Webmasters que disfrazan el anuncio de otra cosa, incluyendo el anuncio en el menú, por ejemplo, de forma que el número de clics crezca.

5. Empresarios que hacen clics en la publicidad de la competencia. Esto encarece su campaña, ya que tiene que pagar por clics que no tienen rendimiento, y puede arrojar sobre los webmasters que alojan la publicidad una sombra de sospecha, ya que se les puede tachar de tramposos al detectar clics fraudulentos en sus páginas. 

6. El cookie stuffing. Esta técnica consiste en infectar con cookies miles de ordenadores, de manera que cuando una persona, desde un ordenador infectado, contrate un servicio a través de Internet el sistema publicitario detectará que el usuario ha contratado el servicio gracias a un determinado anuncio. Este engaño se realiza en sistemas de CPA. El cookie stuffing vincula fraudulentamente contrataciones efectivas con un determinado anuncio, cuando el mismo no ha influido en absoluto en la decisión de compra del usuario. Recientemente Ebay ha descubierto que a través de esta técnica dos usuarios le han defraudado más de 35 millones de dólares...

7. Esquemas piramidales o circulares. A través de determinados programas, se crean estructuras de intercambios de clics entre distintos usuarios. Es un modo de disfrazar y camuflar los clics fraudulentos, ya que se crean estructuras de intercambio complicadas y difíciles de desenmascarar.

8. Granja de clics. Se trata de contratar personas en países del Tercer Mundo para que hagan clic en determinados anuncios, normalmente anuncios de la competencia. Pagando a una persona 3 dólares al día, esta puede ocasionar a la competencia pérdidas muy superiores. Una investigación de Times of India alertaba recientemente sobre la generalización de estas prácticas...

9. Robots generadores de clics o botnets. Se trata de programas instalados en ordenadores y que simulan el comportamiento de una persona en Internet. Hacen clic en algunos anuncios de manera automática, ya sea para beneficiar o para perjudicar a los anunciantes y a las plataformas. La Botnet Chamaleon venía simulando 9.000 millones de impresiones publicitarias falsas al mes, produciendo un perjuicio estimado de 6 millones de dólares mensuales a las agencias publicitarias.

¿Qué respuesta ofrece el ordenamiento jurídico español?

Todos los casos descritos encajan en la conducta tipificada en el delito de estafa del artículo 248.1º del Código Penal. El CP afirma que será reo de estafa a quien, con ánimo de lucro, utilizare “engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno”. Si el perjuicio supera los 400 €, estaremos ante un delito; si no llega, ante una falta; y si supera los 50.000 €, ante un delito agravado. Las penas oscilan entre una sencilla multa y los cuatro años de prisión, dependiendo de la gravedad de la estafa.

La persona perjudicada podrá además solicitar una indemnización por daños y perjuicios por la vía civil, que ascenderá a la cantidad en la que se ha visto perjudicada. Para su cálculo nos atendremos a lo previsto en el artículo 1106 del Código Civil: al daño efectivo y al lucro cesante.

En el caso del cookie stuffing se produce también una vulneración de la Ley Orgánica de Protección de Datos y de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información. En concreto, se vulneran los principios del consentimiento del titular para el tratamiento de sus datos y el principio de veracidad (arts. 4 y 6 LOPD), y lo previsto para las cookies en el artículo 22.2º de la LSSI. Conforme al artículo 38.3º.i LSSI, el cookie stuffing constituye una infracción grave de la Ley, y lleva aparejada una multa de 30.001 € hasta 150.000 € Casi nada.

Finalmente, el webmaster que para conseguir clics camufla su publicidad con la finalidad de confundir al usuario, realiza publicidad encubierta, contraviniendo las disposiciones de la Ley General de Publicidad (art. 9), de la Ley de Competencia Desleal (arts. 7.1 y 26), y del Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol (art. 13). Si lo hace de forma recurrente podrá ser denunciado mediante una acción de declaración de deslealtad, de cesación de la conducta y, en su caso, de indemnización de daños y perjuicios. Esta última opción resultará, de todas maneras, improbable.