¿Es legal hacer un meme?

Esta semana me he descargado una aplicación llamada Y lo sabes Generator, para hacer fotomontajes con la famosa foto de Julio Iglesias. La aplicación es gratuita, y bastante rudimentaria. En cualquier caso, tiene fotos de más de 50 famosos, con las que puedes producir de forma sencilla una broma o chiste.

Tras dos o tres mensajes a hermanos y amigos, en seguida me salió la vena jurídica, y me pregunté: ¿es legal esta aplicación? ¿Estoy vulnerando algún derecho de los famosos que protagonizan mis mensajes? Y he llegado a las siguientes conclusiones.

La legislación aplicable es, fundamentalmente, la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, la intimidad y la propia imagen. Esta ley contiene un catálogo de conductas ilíticas en su artículo 7, entre las que encontramos: la captación, reproducción o publicación de la imagen de una persona (apartado 5º), y la utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga (apartado 6º). La Ley incluye en su artículo 8.2º una serie de causas de justificación aplicables a la propia imagen: las imágenes de personas públicas en lugares o actos públicos; las imágenes accesorias a informaciones; y las caricaturas, conforme a los usos sociales. Un último artículo importante es el artículo 2.2º, que establece como criterios de delimitación del honor, la intimidad y la propia imagen los siguientes: las leyes, los usos sociales, y los propios actos del sujeto afectado.

Con estos mimbres legales, veamos la calificación jurídica de la aplicación Y lo sabes Generator.

Los creadores de la aplicación, suponiendo que no tengan el permiso de Julio Iglesias, el Fary, Hulk Hoogan o José Mourinho, entre otros, están haciendo o uso comercial de la imagen de los famosos. Aunque la aplicación sea gratuita, tiene publicidad incorporada, por la que se presume que algún tipo de beneficio económico les reportará. Teniendo en cuenta que la ley prohíbe el uso comercial de las imágenes, estaríamos ante un ilícito. Bien es verdad que la aplicación sirve para hacer "caricaturas", pero entiendo que dicha causa de justificación no cubre los usos comerciales. Quizá un argumento que podrían esgrimir los creadores es el de los usos sociales o los propios actos del sujeto. Así, en la medida en que hacer memes es una costumbre, y en la medida en que famosos como Julio Iglesias llevan años conviviendo con este tipo de bromas y no han interpuesto quejas formales, la gravedad de la conducta podría quedar muy mitigada.

En cuanto a los usuarios que empleamos la aplicación, pienso que no vulneramos ley alguna. Y ello porque la creación de un meme no es uso comercial -no ganamos dinero con ello-, y su resultado es una caricatura, cuya creación y difusión ampara el artículo 8.2º de la Ley. ¿Es posible usar una aplicación ilegal sin inflingir la ley? Sí. Vender droga es ilegal. Consumirla no. El legislador prohíbe la comercialización de las imágenes de terceros -aunque sean caricaturas-, pero no su utilización para otros fines. El único supuesto en el que se me ocurre que un usuario podría vulnerar la propia imagen o el honor del famoso objeto de su meme sería cuando la caricatura resultante excediera "los usos sociales", por ser especialmente grosera, insultante u ofensiva.

Me gustaría concluir esta entrada subrayando cómo la Ley Orgánica 1/1982 puede adaptarse sin especiales problemas, tras más de treinta años de vigencia, a las nuevas circunstancias comunicativas. Hoy en día estamos acostumbrados a leyes larguísimas que bajan a los detalles y pretender recoger todos los supuestos atrapando toda la realidad, sin dejar cabos sueltos. Resultan leyes muy alambicadas y complejas, y además se quedan anticuadas en pocos años. Frente a esta forma de legislar, me quedo con la de 1982: una ley sencilla, corta, muy genérica, con pocos principios pero claros. Y ya serán la jurisprudencia y la doctrina quienes vayan interpretándola y aplicándola a la compleja y siempre cambiante realidad.

Otras leyes que podrían entrar en juego aquí serían la Ley Orgánica de Protección de Datos y la Ley de Sociedad de Servicios de la Información. Pero bueno, esa legislación la dejamos para otro día.

Acusaciones de dopaje y derecho al honor. Le toca a Gasol

Comienza a ser un clásico que tras las victorias de deportistas españoles en suelo francés, periodistas y diarios galos salpiquen sus triunfos con acusaciones más o menos veladas de doping.

Hace unos años, se hicieron famosos unos vídeos de Canal+ France, en los que los guiñoles ironizaban con las figuras de deportistas españoles, que firmaban autógrafos con jeringuillas, o repostaban con orina sus vehículos. Este caso lo comentamos todos los años en clase, como un claro ejemplo de la tensión entre el derecho al honor y los derechos comunicativos.

Hace unos días, tras la épica victoria de la selección de baloncesto en el Eurobasket, un bloguero francés revelaba "los secretos de la juventud de Pau Gasol", que no eran otros que su conexión con médicos acusados y condenados por practicar el dopaje.

Ante estas acusaciones, los deportistas muchas veces no sabe qué hacer. Si uno no denuncia, el insulto o la acusación quedan ahí, y el desprestigio consiguiente no es reparado. Por el contrario, denunciar ante la justicia supone dar importancia a los insultos, y, en algunos casos, divulgarlos más todavía. Es lo que se conoce como el efecto Streisand: en ocasiones el hecho de intentar acallar una información tiene como efecto indeseado una mayor difusión de la misma.

Pues bien, en este caso ha sido el Consejo Superior de Deporte y la Federación Española de Baloncesto quienes han tomado cartas en el asunto. Según parece, han presentado una demanda por vulneración del derecho al honor de Gasol.

La demanda se fundamenta en la Ley Orgánica 1/1982, de protección civil del derecho al honor, la intimidad y la propia imagen, que considera ilícita "La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación" (art. 7.7º).

Parece indudable que decir que un deportista de élite se dopa es un atentado contra su honor, siempre y cuando uno no tenga pruebas que avalen dicha afirmación. El problema viene cuando la afirmación no es categórica, o se hace en un todo de hipótesis, sospecha o humor.

En el presente caso, el CDS y la FED han entendido que el daño producido es real, y por consiguiente piden tres cosas, previstas en la Ley 1/1982:

- la retirada del material de Internet;

- la publicación de la sentencia condenatoria, como forma de reparar el honor de Gasol;

- y una indemnización de un millón de euros, en concepto de daños y perjuicios.

Veremos en qué acaba el proceso. En cualquier caso, quizá el señor Clement Guilleu se lo piense dos veces la próxima vez antes de lanzar sus acusaciones o sospechas sobre un deportista español. Al tiempo...

Filtraciones judiciales: ¿barra libre?

Estos días ha sido noticia el Ministro de Justicia, Rafael Catalá, por deslizar un comentario sugiriendo la posibilidad de sancionar a aquellos medios que publiquen informaciones sujetas a secreto sumario. Las filtraciones de este tipo de informaciones constituyen, sin duda, uno de los males endémicos de la Administración de Justicia penal en España. Estas filtraciones –las más de las veces, incompletas y sacadas de contexto- tienen normalmente una intención claramente política, y están orientadas a producir juicios paralelos en la opinión pública.

Desde un punto de vista jurídico, las filtraciones pueden vulnerar diferentes derechos del procesado: a un proceso justo, a la legítima defensa, a la presunción de inocencia, al honor y a la propia imagen. Casi todos estos derechos quedan comprometidos, al no tener el perjudicado capacidad de defenderse públicamente con las garantías que existen una vez decretado el fin del secreto sumarial. Junto con estos derechos fundamentales, también puede verse perjudicado el interés público a la existencia de una correcta Administración de Justicia. Y ello porque el secreto sumario está orientado también a facilitar el correcto desarrollo del proceso, de diversas formas: facilitando la eficacia en la investigación, evitando el ocultamiento de pruebas, o impidiendo la fuga de algún sospechoso, por ejemplo.

El principal responsable de las filtraciones suele ser un funcionario del juzgado o tribunal que tramita la causa, o bien un testigo o un imputado que ha declarado en la causa secreta, o sus abogados. Quien realiza la filtración y vulnera el secreto del sumario incurre en diferentes responsabilidades jurídicas, conforme a lo establecido en los artículos 417 y 466 del Código Penal (delitos de infidelidad en la custodia de documentos, de revelación de secretos y de obstrucción a la Justicia). Junto con este primer responsable, el medio de comunicación que publica la filtración se convierte en un eslabón clave de la difusión de la información secreta, con lo que no se debe descartar de plano algún tipo de responsabilidad. Sin embargo, al no participar en los preparativos ni en la acción de quien revela la información, no puede castigarse al periodista o medio como cómplice o cooperador necesario del delito.

En estos casos, el secreto profesional del medio que reproduce la filtración actúa como un escudo para el periodista y para el filtrador. Y ello porque conforme a las disposiciones vigentes tan solo se puede castigar la acción de quien comete la filtración, y no la del medio que difunde la misma. Y, como resulta lógico, ningún periodista revela el origen de la filtración, con lo que resulta imposible identificar a la fuente y el delito queda impune. Así, en la práctica ninguna filtración es castigada.

¿Resulta razonable o proporcionado aquí el ejercicio del secreto profesional del periodista? Si bien hasta recientes fechas este debate no había sido planteado abiertamente, ante la carta de naturaleza que las filtraciones están cobrando en nuestro panorama judicial e informativo, parece que los poderes públicos han comenzado a sopesar la posibilidad de adoptar medidas al respecto. En concreto, en el año 2013 una Comisión nombrada por el Ministerio de Justicia para elaborar un borrador de una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, propuso que el juez pudiera ordenar a un medio de comunicación que deje de publicar noticias sobre un sumario judicial, así como prohibir a acusados y testigos que ofrezcan declaraciones a la prensa. En esta misma línea, el ministro de Justicia Rafael Catalá ha puesto sobre la mesa esta semana la posibilidad de multar a aquellos medios que difundan informaciones sujetas a sumario. Este tipo de medidas constituyen una patente merma del derecho a la información de medios y ciudadanos, que se extiende a los primeros compases de un proceso cuando esté bajo secreto del sumario.

Como es lógico, desde muy distintas tribunas se han alzado voces críticas contra estas propuestas, acusando a Catalá de querer instaurar un régimen de censura y control de la información inaceptable en una democracia. Personalmente, entiendo que adoptar las medidas legales necesarias para que los sumarios secretos sean efectivamente secretos no tiene nada que ver con la censura, máxime cuando dicha posibilidad viene específicamente prevista en la propia Constitución (artículo 120). No hay que olvidar tampoco que no es el Gobierno ni el Ministro quien decide si un sumario debe ser secreto, sino la propia legislación procesal y el juez que tramita la causa. Así, entiendo que aplicadas con prudencia, estas medidas pueden ser oportunas y convenientes.

Nadie niega que el derecho a la información o el secreto profesional del informador sean derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. Pero también lo son los derechos del procesado: el derecho a una tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia, el honor y la propia imagen. Sin olvidar tampoco el interés constitucional que reviste la correcta administración de Justicia, que el secreto sumario protege de diversas formas.

Para adoptar una decisión sensata, será necesario ponderar todos estos intereses. Lo que no resulta sensato ni aceptable es el actual régimen de impunidad que los filtradores disfrutan, cobijados bajo el secreto profesional de ciertos medios de comunicación que ponen su sed de exclusivas por encima de las exigencias jurídicas y éticas de secreto.

¿Derecho a la información? Todo. Pero a su debido tiempo, conforme al momento procesal decretado por los jueces.

La LOPD lo fagocita todo

El derecho a la protección de datos es un derecho relativamente reciente. Si bien está presente de modo germinal en el artículo 18.4º CE, no fue desarrollado por Ley Orgánica hasta 1992, y fue reconocido como derecho fundamental independiente por primera vez hace menos de quince años, en la STC 292/2000, de 30 de noviembre. Sin embargo, a pesar de ser un recién de llegado, este derecho muestra una voracidad insaciable, y está ganando terreno a marchas forzadas a otros derechos fundamentales clásicos como la intimidad y la propia imagen.

Fundamentalmente por las siguientes razones:
- cualquier información en Internet relativa a una persona física identificada o identificable es un dato personal (imáganes incluidas);
- la mayoría de páginas de Internet y muchos perfiles de redes sociales contienen datos personales, y están sujetos a las previsiones de la LOPD.

Por ello, muchísimas vulneraciones de la intimidad o de la propia imagen en Internet pueden constituir asimismo infracciones de la LOPD, contrarias al derecho a la protección de datos personales.
Teniendo en cuenta la especialización y celeridad de la AEPD, para un sujeto que ha visto vulnerados su intimidad o su propia imagen (o incluso su honor) resulta más sencillo acudir a la protección administrativa prevista en la LOPD que a la protección civil de la Ley Orgánica 1/1982, máxime cuando la LOPD incluye la posibilidad de solicitar -junto con unas severísimas sanciones- una indemnización por daños y perjuicios.
No cabe duda que al tiempo de aprobación de la LOPD, en 1999, sus redactores no previeron el vasto campo de aplicación que la misma iba a tener. Sin embargo, la LOPD parece dispuesta a fagocitarlo todo.

Esta creciente aplicación de la LOPD no está exenta de paradojas. Personalmente, creo que en muchos casos no tiene sentido la protección administrativa frente a una vulneración de derechos, en la medida en que no hay intereses públicos comprometidos. Está claro que cuando una empresa hace un uso espúreo de los datos de terceros debe ser sancionada en vía administrativa. Este era el supuesto que el Legislador de 1999 tenía en mente sin lugar a dudas. Pero en mi opinión que un sujeto o empresa publique en su red social una imagen de un tercero sin su permiso, o que un colegio o diario publique la imagen de un menor en su web, no debería constituir una infracción administrativa, sino un ilícito civil, sustanciado a través de la Ley Orgánica 1/1982 o, en su caso, 1/1996. De hecho, las astronómicas multas previstas en la LOPD -muy superiores a priori a cualquier indemnización por vulneraciones del honor, la intimidad o la propia imagen- indican que su articulado no está pensado para sancionar deslices en Internet o en un perfil de una red social, sino incumplimientos graves y sistemáticos en el tratamiento y custodia de los datos por parte de empresas e instituciones.

Por ello, me permito abogar por la civilización de la mayoría de vulneraciones del derecho a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de datos personales en la Red. Creo que es lo más razonable.

¿Injurias y calumnias con publicidad?

Cuando las injurias o calumnias se producen con publicidad, su castigo penal se agrava, debido a la difusión de las mismas. Así lo prevén los artículos 206 y 209 CP. Por su parte, el artículo 211 señala: "La calumnia y la injuria se reputarán hechas con publicidad cuando se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante".

La semana pasada discutía con un catedrático de Derecho Constitucional si dicha agravante podría aplicarse a Twitter o a otra red social, como Facebook o Tuenti. ¿Son estas redes sociales "medios de difusión de eficacia semejante"? Mi interlocutor se decantaba por el no. Bajo su punto de vista, la agravante tiene que ver con la "naturaleza" pública de un periódico o medio de difusión, con su proceso de publicación y su configuración como vehículo de creación de opinión pública, y no tanto con el número de lectores.

Personalmente, me decanto por la aplicabilidad de la agravante, en la medida en que entiendo que su razón de ser es el alcance de la injuria y la calumnia, su efectiva difusión cuantitativa. Y no hay duda de que en ciertos casos la difusión de un comentario vertido en Tuenti o Twitter es superior a la que puede tener el mismo comentario vertido en un programa de radio. Si bien todavía no hay jurisprudencia mayor al respecto, sí comienzan a ser aprobadas las primeras sentencias en este sentido, como la del Juzgado de lo Penal número 1 de Badajoz, que en octubre de 2013 condenó por injurias con publicidad al ciudadano que insultó en un foro de Terra a José Antonio Monago.

En cualquier caso, resulta interesante preguntarse por la responsabilidad de quien escribe un comentario desafortunado -o estúpido- en una red social. A veces el responsable vierte el comentario como quien lo haría delante de una taza de café con unos amigos en el bar de la esquina, sin darse cuenta de la permanencia del comentario en la Red, y la potencial difusión del mismo en la Red de redes. Quizá esa persona nunca se plantearía enviar una carta al director con ese contenido, o llamar a la radio y decir lo mismo. Sin embargo, en su perfil de Facebook o en su canal de Twitter, no duda en escribir auténticas barbaridades, en ocasiones constitutivas de delito. ¿Debe el Derecho tomarse en serio dichos mensajes? A lo mejor, junto con el contenido y el alcance del mensaje, los jueces deberán valorar la intención o "seriedad" del mensaje, atendiendo a la naturaleza del medio empleado. Creo que esta es la intución que late en la argumentación del catedrático que mencioné más arriba. (Quien, por cierto, sabe infinitamente más de Derecho que yo).

Redes sociales: ¿ciudad sin ley?

Ayer publiqué el siguiente artículo en el Diario Las Provincias. Espero que os resulte interesante.

Los desafortunados comentarios publicados en Twitter tras el asesinato de la presidenta de la diputación de León han vuelto a poner sobre la mesa algunas preguntas: ¿Dónde está el límite de la libertad de expresión? ¿Se pueden exigir responsabilidades a quienes propagan determinados insultos o amenazas online? ¿Es oportuno permitir el anonimato en estas plataformas 2.0? ¿Tienen las redes sociales algún tipo de responsabilidad por los contenidos que albergan?

El principal límite de la libertad de expresión es el insulto, en un sentido amplio que incluiría las amenazas y la apología de la violencia. Por consiguiente, una persona puede opinar libremente sobre lo que quiera, siempre y cuando profiera insultos o amenazas. En este amplio campo de la libertad de expresión se entienden incluidas las ironías, las burlas, las opiniones incómodas e hirientes, y las sátiras, que se emplearán en numerosas ocasiones para criticar las actuaciones de representantes públicos o personas de relevancia social. Así, la frontera teórica entre lo admisible y lo inadmisible está claramente delimitada en nuestro ordenamiento jurídico: se permite la crítica, se castiga el insulto y la incitación al odio o la violencia. Este criterio es válido en cualquier ámbito, también en las redes sociales.

En casos como los que nos ocupan, habrá pues que deslindar los supuestos de amenaza o insulto –“tú eres el siguiente de la lista”, o “eso le pasa por hija de puta (sic)”-, de aquellos otros que, aún pudiendo ser calificados de groseros, maleducados o incluso inaceptables, están protegidos por la libertad de expresión, como podrían ser: “me alegro de que la hayan matado”, o “a ver si así otros políticos toman nota y espabilan, jajaja”. Por impresentables que estos últimos comentarios puedan parecernos, están protegidos por el Derecho, cuya función no es castigar a los indeseables, a los inoportunos o a los maleducados. Los estúpidos también tienen libertad de expresión, al fin y al cabo. Por el contrario, los comentarios que constituyan insultos o amenazas, sí deberán ser debidamente perseguidos. Esta represión jurídica no tiene nada que ver con la censura, como algunos ciber-libertinos pretenden hacernos creer, sino con el Estado de Derecho, lisa y llanamente.

En ocasiones, la identificación de los responsables de los insultos o amenazas no será sencilla, en la medida en que actúan en Internet bajo un pseudónimo o nick que les permite hurtar su identidad al conocimiento público. Este anonimato, que puede constituir un problema en casos como los que se han producido en relación con el crimen de León, no deja de ser una garantía para la libertad de expresión en países donde el poder pretende controlar todos los flujos de información. Efectivamente, en países donde no hay libertad de expresión, el anonimato en la Red es la última garantía para poder comunicar libremente información y burlar el control estatal. No obstante, el anonimato también puede convertirse en un paraguas bajo el que se pretenden cobijar quienes no respetan los derechos de nadie en la Red. Para evitar dicha impunidad, las fuerzas y cuerpos de seguridad y los órganos jurisdiccionales, podrán trabajar para identificar a los responsables de los delitos, a fin de hacer caer sobre ellos el peso de la Ley.

¿Puede exigirse algún tipo de responsabilidad a Twitter, o a la red social que aloja el contenido, cuando éste es ilegal? Si bien en los medios de comunicación tradicionales el titular del medio es responsable de los contenidos que ofrece, la legislación española no impone dicha responsabilidad a los titulares de portales colaborativos en Internet. Y ello, porque para Youtube, Facebook o Twitter, resulta materialmente imposible controlar la información que cada día se comparte a través de sus plataformas. No sería justo exigirles jurídicamente un comportamiento materialmente imposible de llevar a término. Ahora bien, esto no significa que estos portales tengan una total irresponsabilidad respecto de los contenidos que albergan. En este sentido, la ley española les exige retirar o hacer inaccesibles los contenidos ilegales con diligencia, cuando tengan constancia de su ilegalidad. Por ello, frente a denuncias de los usuarios, tendrán la obligación analizar el contenido denunciado, y retirarlo si concluyen que el contenido es ilegal. A esta conclusión podrán llegar por dos vías: o bien porque el contenido es manifiestamente ilegal (una amenaza o un insulto grave, por ejemplo), o bien porque el usuario que denuncia el contenido aporta una resolución judicial o administrativa que declare su ilegalidad.

Las sanciones para las personas responsables de los insultos o amenazas serán las previstas en el Código Penal o la legislación civil. Las mismas pueden oscilar entre las penas de prisión a las multas económicas, pasando por la retirada de los contenidos, el cierre del perfil en la red social, o la publicación de la sentencia condenatoria en la prensa o en la propia red social empleada para vulnerar derechos de terceros.

Cabe concluir que el Derecho se enfrenta en Internet a numerosos desafíos, para seguir sirviendo a su vocación más profunda: proteger los derechos de las personas frente a los abusos de los poderosos. La tarea no es sencilla, ya que el mundo digital pone en jaque muchas de las categorías jurídicas que los profesionales del Derecho hemos manejado hasta la fecha. Sin embargo, estamos ante una tarea apasionante, a cuyo servicio hemos de poner toda nuestra capacidad de adaptación, nuestra creatividad, y nuestro compromiso con la Justicia.

Calatrava te la clava

Pepe Martínez me comenta una noticia ya algo antigua, pero interesante: el juez deniega el cierre cautelar de la página web "Calatrava te la clava". La página en cuestión, publicada y mantenida por el partido político valenciano EU, compendia bajo el rótulo "Proyectos ruinosos y facturas sin IVA" los errores más sonados de Santiago Calatrava, particularmente en lo que afectan a la Comunidad Valenciana.

El arquitecto español ha demandado a los responsables de la web por vulnerar su derecho al honor, pidiendo al juez tanto el cierre de la web, como una indemnización en concepto de daños y perjuicios de 600.000 €. El juzgado todavía no ha resuelto sobre el fondo del asunto, pero me permito aquí hacer algo de jurisprudencia-ficción, y anticipar sucintamente el posible contenido de la resolución.

En mi opinión, en este caso primarán los derechos comunicativos (art. 20.1 CE) sobre el derecho al honor del señor Calatrava (art. 18 CE). Como es sabido, la jurisprudencia del TC otorga prevalencia a estos derechos cuando el mensaje transmitido reviste interés público, extremo que en el presente parece más que justificado, atendiendo al gran número de obras públicas que el arquitecto español ha construido. Junto con ello, la información transmitida por la web es una información veraz, diligentemente obtenida, con lo que su protección constitucional alcanza el mayor nivel. La veracidad se evidencia al comprobar que muchas de las obras del arquitecto han tenido que ser reparadas, o que sus presupuestos raramente se ajustan a los gastos de ejecución de las obras.

Cabría considerar si el tenor de la web "Calatrava te la clava", de índole burlesca, atenta contra el honor, y podría ser considerado como un insulto. No obstante, la jurisprudencia del TC señala que la libertad de expresión ampara la ironía, la sátira y las opiniones hirientes, categorías en las que se encuadra cómodamente el título de la web. En este mismo sentido de exageración burlesca puede encuadrarse la expresión "proyectos ruinosos". Evidentemente, ninguna de las obras de Calatrava está en una situación técnica de ruina. Sin embargo, el hecho de haber necesitado ajustes, arreglos y reparaciones, permiten en un lenguaje coloquial y algo exagerado, calificarlas de ruinosas.

Una cuestión podría ser más espinosa: la acusación de hacer facturas sin IVA. Esta acusación es más grave, y sólo será admisible si tiene indicios serios de ser cierta. En caso contrario, sí que habría una vulneración del derecho al honor, que podría sustanciarse por la vía civil o la penal (delito de calumnias). El hecho de poner como imagen de portada de la web una foto de Calatrava con Francisco Camps y con Carlos Fabra, procesados por corrupción, apunta en esta dirección de arrojar sobre el arquitecto una sombra de sospecha que empañe su honor. La publicación de la foto no sería reprobable, pero las acusaciones de hacer facturas sin IVA sí. Habrá que ver si esta acusación es veraz o mendaz -buena palabra-, y resolver de acuerdo con dicho juicio.

Veremos qué resuelve el juzgado.

Más vale tarde que nunca: no todo vale en televisión

Javier Sardá, presentador del polémico espacio televisivo

Ayer, 3 de enero, se hizo pública una sentencia del Tribunal Constitucional que declara la vulneración del derecho a la propia imagen, al honor (art. 18 CE), y a la dignidad (art. 10 CE), de un discapacitado físico que fue entrevistado -con ánimo humorístico- en 2002 en el programa televisivo Crónicas Marcianas.

El Tribunal Constitucional ha entendido que el consentimiento del discapacitado no ampara al medio de comunicación a emitir una entrevista en la que voluntariamente se confunde y ridiculiza al entrevistado, con una discapacidad física y psíquica del 66%. Además, tampoco se reconoce a la entrevista interés informativo alguno. Resulta interesante y valiente que el Ministerio Fiscal haya actuado de oficio, reclamando la nulidad del consentimiento y solicitando la protección del ofendido. Además, dicha actuación está en plena consonancia con el artículo 49 de la Constitución, que insta a los poderes públicos a fomentar activamente la promoción e integración de las personas con discapacidad.

La emisión del contenido vulnera los artículos 10 y 18 CE, así como la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, la intimidad y la propia imagen.

Me parece una buena forma de empezar el año. Con un varapalo a quienes, con el único ánimo de ganar dinero, no reconocen ningún tipo de límite a la hora de emitir contenidos. Cuando tantas noticias sobre las instituciones son negativas o quejumbrosas, resulta esperanzador encontrarse con decisiones de las más altas magistraturas del Estado que defiendan los derechos de los más débiles frente a las fuerzas todopoderosas del mercado y el afán de lucro. En este caso, quizá con varios años de retraso, el Tribunal Constitucional ha aplicado el Derecho en su vocación más profunda: la de ser -en palabras de Ferrajoli- la ley del más débil.

Aquí dejo un enlace a la Sentencia y otro a la nota de prensa del Tribunal Constitucional. El vídeo de Crónicas Marcianas ni lo pongo. No merece la pena.

Delincuentes sexuales y derecho a la intimidad

Sweetie, la niña digital creada por Tierra de Hombres

Dos noticias de cierta actualidad me llevan a abordar este tema esta semana.

La primera noticia la protagoniza Sweetie, una niña virtual, con rasgos filipinos, que ofrecía grabaciones sexuales por webcam a cambio de dinero. Sweetie, creada por la iniciativa Tierra de Hombres, obtuvo en pocas horas más de 20.000 solicitudes de adultos interesados en las grabaciones. Los responsables de la iniciativa, de los 20.000 interesados, han conseguido identificar a más de mil, y han procedido a dar sus datos a las autoridades de sus países de residencia ¿Podrían hacer públicos los nombres, como escarmiento digital?

La segunda noticia es la salida de prisión de varios violadores y agresores sexuales en España, debido a la derogación de la doctrina Parot. En EEUU existen las llamadas leyes Megan, que crean registros de violadores en libertad para que los vecinos sepan con quién comparten barrio. ¿Atentan estas listas contra el derecho a la intimidad del ofensor?

Vayamos al primer caso, analizándolo siempre desde la normativa española. La revelación de dichos nombres atenta contra los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen de los que han hecho proposiciones indecentes a Sweetie, conforme a la Ley Orgánica 1/1982. ¿Concurre alguna causa de justificación? En mi opinión, dos son los factores más importantes a tener en cuenta. En primer lugar, si concurre un interés público en saber que dichas personas hacen proposiciones pedófilas en Internet. En este caso, la intimidad o el honor cederán ante el interés público comprometido. ¿Es una cuestión de interés público? Pienso que sí que es una cuestión de interés público, pero no podría revelarse esa información mientras no mediara una resolución judicial de por medio. En caso contrario, se vulneraría el derecho a la presunción de inocencia de esa persona. Una vez acreditadas esas proposiciones, resultaría razonable publicar la identidad de los culpables. El derecho al honor no protege a una persona del descrédito generado por sus propios actos, como ha subrayado el Tribunal Constitucional. Y los derechos a la intimidad y a la propia imagen cederían ante el interés público.

Por otro lado, cabe preguntarse si el hecho de haber tendido una trampa a esas personas haría injustificable la conducta de Tierra de Hombres. Una cosa es coger a un pedófilo "in fraganti", y otra bien distinta es la de tender una trampa que estimule al pedófilo a hacer proposiciones indecentes. En general, no está admitida la figura del agente encubierto para descubrir a delincuentes -esta figura se plantea mucho para el tema de la droga y de la pornografía infantil. Y ello porque se entiende que tender trampas para incitar a la comisión del delito es abusivo. En este sentido, los datos recabados por esta asociación "Tierra de hombres" no tendrán validez de prueba en un proceso penal. Cuestión distinta es que supongan una información valiosa para la Policía de cara a vigilar a estas personas, previniendo posibles delitos que puedan cometer.

Como ya he escrito bastante por hoy, dejamos los registros públicos de violadores para la semana que viene...

Leo Messi en las Vegas

Esta semana diversos medios argentinos han publicado unas comprometedoras imágenes de Leo Messi en Las Vegas. ¿Puede el astro argentino reclamar por la vulneración de algunos de sus derechos? Veamos el tratamiento que a esta cuestión haríamos desde el ordenamiento jurídico español.

Si las fotos son reales, Messi lo tiene díficil. Le han pillado con el carrito del helado, que se diría, en una actitud acaramelada con una medio bailarina medio prostituta en una discoteca de Las Vegas. Conforme a la Ley Orgánica 1/1982, que regula los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen, no podría reclamar ningún tipo de reparación.

Su honor no se ha visto vulnerado, al menos no injustificadamente, ya que los medios cuentan lo que ha sucedido. El Derecho no nos protege del deshonor que nace de nuestros propios actos. Es decir, si una persona tiene una conducta reprochable (como puede ser liarse con una rubia en LV mientras tu mujer cuida de tu hijo en Ibiza), su honor o reputación se verá dañado, pero no por culpa ajena, sino por los propios actos, con lo que no podrá pretender que el Derecho le proteja. "Si te hubieras ido al hotel al jugar a la play esto no habría pasado. No haber obrado mal", le dirá el juez. La intimidad de Lionel tampoco está afectada: se trata de conductas llevadas a término en una discoteca, que en principio es un lugar público. Finalmente, la ley permite reproducir imágenes de personas públicas en lugares públicos (art. 7.6º), con lo que Messi tampoco podrá alegar una vulneración de su derecho a la propia imagen. Cabría preguntarse hasta qué punto el lugar en el que se hallan es recogido o privado (si se tratase de una sala privada o de un VIP reducido), en cuyo caso quizá podría alegar una vulneración de sus derechos a la intimidad y a la propia imagen. En cualquier caso, con los datos que se tienen (discoteca de Las Vegas), entiendo que es un sitio público y no podrá reclamar nada. Por lo tanto, lo único que podrá hacer será pedirle perdón a Antonella y tener más cuidado en el futuro.

Ahora bien, el padre de Messi se ha apresurado a afirmar que las fotos son un montaje. Messi, efectivamente, a esas horas estaba en el hotel jugando a la play. ¿Qué sucederá entonces?

Si las fotos están trucadas, se han vulnerado varios derechos de Leo. En primer lugar, su honor, ya que se le atribuyen falsamente conductas consideradas socialmente como negativas. También se conculca su propia imagen, en la medida en que se utiliza sin su consentimiento fuera de los tres casos permitidos por la ley (no estamos ante una caricatura, ni una imagen accesoria, ni un hecho captado en un lugar público). La intimidad no se verá vulnerada: lo que se revela es falso, no ha sucedido.

Messi podrá solicitar al juzgado diversas cuestiones: 1. La retirada de la imagen (difícil debido a su viral reproducción en Internet); 2. La declaración de vulneración de sus derechos; 3. La publicación de la sentencia condenatoria por los medios que dieron la noticia; 4. Una jugosa indemnización, que se concretará atendiendo a la entidad de la acusación, los beneficios obtenidos por las revistas (habrá que atender al número de ejemplares vendidos y a las visitas a la web de los medios en relación con la publicidad en dichas páginas), y a la difusión de la noticia, que ha sido enorme. Las revistas podrán decir: "nosotros sólo editamos 10.000 ejemplares...", pero Messi podrá argumentar la difusión mundial de la cuestión, totalmente previsible por las revistas infractoras.

Queda por plantearse la responsabilidad de los medios que "repitieron" la noticia de los medios argentinos, sin investigar mucho si se trataba de imágenes reales o no. Cuestión relacionada con la veracidad de la información, pero bueno, lo dejamos por hoy.

Sólo me queda ofrecer mis servicios jurídicos al mejor jugador de fútbol de la historia. Con unos honorarios discretos, podemos interponer una demanda civil y sacar algo de dinero a las publicaciones argentinas, que se han hecho de oro a costa del bueno de Lionel.