¿Es legal hacer un meme?

Esta semana me he descargado una aplicación llamada Y lo sabes Generator, para hacer fotomontajes con la famosa foto de Julio Iglesias. La aplicación es gratuita, y bastante rudimentaria. En cualquier caso, tiene fotos de más de 50 famosos, con las que puedes producir de forma sencilla una broma o chiste.

Tras dos o tres mensajes a hermanos y amigos, en seguida me salió la vena jurídica, y me pregunté: ¿es legal esta aplicación? ¿Estoy vulnerando algún derecho de los famosos que protagonizan mis mensajes? Y he llegado a las siguientes conclusiones.

La legislación aplicable es, fundamentalmente, la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, la intimidad y la propia imagen. Esta ley contiene un catálogo de conductas ilíticas en su artículo 7, entre las que encontramos: la captación, reproducción o publicación de la imagen de una persona (apartado 5º), y la utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga (apartado 6º). La Ley incluye en su artículo 8.2º una serie de causas de justificación aplicables a la propia imagen: las imágenes de personas públicas en lugares o actos públicos; las imágenes accesorias a informaciones; y las caricaturas, conforme a los usos sociales. Un último artículo importante es el artículo 2.2º, que establece como criterios de delimitación del honor, la intimidad y la propia imagen los siguientes: las leyes, los usos sociales, y los propios actos del sujeto afectado.

Con estos mimbres legales, veamos la calificación jurídica de la aplicación Y lo sabes Generator.

Los creadores de la aplicación, suponiendo que no tengan el permiso de Julio Iglesias, el Fary, Hulk Hoogan o José Mourinho, entre otros, están haciendo o uso comercial de la imagen de los famosos. Aunque la aplicación sea gratuita, tiene publicidad incorporada, por la que se presume que algún tipo de beneficio económico les reportará. Teniendo en cuenta que la ley prohíbe el uso comercial de las imágenes, estaríamos ante un ilícito. Bien es verdad que la aplicación sirve para hacer "caricaturas", pero entiendo que dicha causa de justificación no cubre los usos comerciales. Quizá un argumento que podrían esgrimir los creadores es el de los usos sociales o los propios actos del sujeto. Así, en la medida en que hacer memes es una costumbre, y en la medida en que famosos como Julio Iglesias llevan años conviviendo con este tipo de bromas y no han interpuesto quejas formales, la gravedad de la conducta podría quedar muy mitigada.

En cuanto a los usuarios que empleamos la aplicación, pienso que no vulneramos ley alguna. Y ello porque la creación de un meme no es uso comercial -no ganamos dinero con ello-, y su resultado es una caricatura, cuya creación y difusión ampara el artículo 8.2º de la Ley. ¿Es posible usar una aplicación ilegal sin inflingir la ley? Sí. Vender droga es ilegal. Consumirla no. El legislador prohíbe la comercialización de las imágenes de terceros -aunque sean caricaturas-, pero no su utilización para otros fines. El único supuesto en el que se me ocurre que un usuario podría vulnerar la propia imagen o el honor del famoso objeto de su meme sería cuando la caricatura resultante excediera "los usos sociales", por ser especialmente grosera, insultante u ofensiva.

Me gustaría concluir esta entrada subrayando cómo la Ley Orgánica 1/1982 puede adaptarse sin especiales problemas, tras más de treinta años de vigencia, a las nuevas circunstancias comunicativas. Hoy en día estamos acostumbrados a leyes larguísimas que bajan a los detalles y pretender recoger todos los supuestos atrapando toda la realidad, sin dejar cabos sueltos. Resultan leyes muy alambicadas y complejas, y además se quedan anticuadas en pocos años. Frente a esta forma de legislar, me quedo con la de 1982: una ley sencilla, corta, muy genérica, con pocos principios pero claros. Y ya serán la jurisprudencia y la doctrina quienes vayan interpretándola y aplicándola a la compleja y siempre cambiante realidad.

Otras leyes que podrían entrar en juego aquí serían la Ley Orgánica de Protección de Datos y la Ley de Sociedad de Servicios de la Información. Pero bueno, esa legislación la dejamos para otro día.

La LOPD lo fagocita todo

El derecho a la protección de datos es un derecho relativamente reciente. Si bien está presente de modo germinal en el artículo 18.4º CE, no fue desarrollado por Ley Orgánica hasta 1992, y fue reconocido como derecho fundamental independiente por primera vez hace menos de quince años, en la STC 292/2000, de 30 de noviembre. Sin embargo, a pesar de ser un recién de llegado, este derecho muestra una voracidad insaciable, y está ganando terreno a marchas forzadas a otros derechos fundamentales clásicos como la intimidad y la propia imagen.

Fundamentalmente por las siguientes razones:
- cualquier información en Internet relativa a una persona física identificada o identificable es un dato personal (imáganes incluidas);
- la mayoría de páginas de Internet y muchos perfiles de redes sociales contienen datos personales, y están sujetos a las previsiones de la LOPD.

Por ello, muchísimas vulneraciones de la intimidad o de la propia imagen en Internet pueden constituir asimismo infracciones de la LOPD, contrarias al derecho a la protección de datos personales.
Teniendo en cuenta la especialización y celeridad de la AEPD, para un sujeto que ha visto vulnerados su intimidad o su propia imagen (o incluso su honor) resulta más sencillo acudir a la protección administrativa prevista en la LOPD que a la protección civil de la Ley Orgánica 1/1982, máxime cuando la LOPD incluye la posibilidad de solicitar -junto con unas severísimas sanciones- una indemnización por daños y perjuicios.
No cabe duda que al tiempo de aprobación de la LOPD, en 1999, sus redactores no previeron el vasto campo de aplicación que la misma iba a tener. Sin embargo, la LOPD parece dispuesta a fagocitarlo todo.

Esta creciente aplicación de la LOPD no está exenta de paradojas. Personalmente, creo que en muchos casos no tiene sentido la protección administrativa frente a una vulneración de derechos, en la medida en que no hay intereses públicos comprometidos. Está claro que cuando una empresa hace un uso espúreo de los datos de terceros debe ser sancionada en vía administrativa. Este era el supuesto que el Legislador de 1999 tenía en mente sin lugar a dudas. Pero en mi opinión que un sujeto o empresa publique en su red social una imagen de un tercero sin su permiso, o que un colegio o diario publique la imagen de un menor en su web, no debería constituir una infracción administrativa, sino un ilícito civil, sustanciado a través de la Ley Orgánica 1/1982 o, en su caso, 1/1996. De hecho, las astronómicas multas previstas en la LOPD -muy superiores a priori a cualquier indemnización por vulneraciones del honor, la intimidad o la propia imagen- indican que su articulado no está pensado para sancionar deslices en Internet o en un perfil de una red social, sino incumplimientos graves y sistemáticos en el tratamiento y custodia de los datos por parte de empresas e instituciones.

Por ello, me permito abogar por la civilización de la mayoría de vulneraciones del derecho a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de datos personales en la Red. Creo que es lo más razonable.

Juicios con menores de edad... que siga el espectáculo

Cuando en el contexto de un proceso judicial aparece un menor de edad -ya sea como delincuente, testigo o víctima-, el interés mediático se multiplica, y, muchas veces, se comienzan juicios paralelos en la opinión pública que son poco respetuosos con los derechos de los implicados.

En nuestro país, tenemos como ejemplos próximos los casos de Asunta Basterra, de Ruth y José Bretón, de Mari Luz, o de Marta del Castillo. El algunos de estos procesos judiciales, los medios han protagonizado actuaciones lamentables, con la innegable finalidad de alimentar la curiosidad morbosa de una insaciable audiencia, y obtener así cuantiosos beneficios de las abultadas cuotas de share.

La semana pasada publiqué en el Diario Levante EMV un artículo sobre la cuestión, llamando a la responsabilidad a televisiones, poderes públicos y audiencia. Desde el triste de las niñas de Alcasser hasta hoy el tratamiento mediático de estos procesos ha mejorado mucho. Pero todavía queda camino por andar.

Aquí tenéis el enlace.

El principio de legalidad en la publicidad: algunos ejemplos

Uno de los requisitos que cualquier campaña publicitaria debe respetar es el de legalidad, que consiste en la exigencia de respetar los derechos reconocidos en la Constitución y los principios establecidos en las leyes. Entre otros, los derechos a la igualdad, a la propia imagen, al honor o a la intimidad de las personas. Normalmente, dichos principios se rompen con anuncios sexistas, racistas o contrarios al derecho a la propia imagen. Os dejo tres ejemplos, brevemente explicados:

Pepe Reina y Seguros Groupama

En este caso, a pesar del cariz humorístico del anuncio, hubo quejas sobre su carácter racista, y el anuncio fue retirado por la propia compañía. Personalmente, creo que el anuncio es perfectamente legal, ya que el carácter humorístico es muy claro: estaríamos en un caso de animus iocandi, y no de animus iniuriandi (ánimo de hacer una broma, y no de ofender).

Calendario de Ryanair

La siempre polémica aerolínea viene publicando un calendario con algunas de sus azafatas en bikini. Pues bien, el año pasado el calendario y otros anuncios en los que aparecían dichas chicas fue declarado ilegal, conforme a lo establecido en el artículo 3.a de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. Dicho artículo afirma que se consideran ilegales los "anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar (...)". En este caso, la jueza entendió, con razón a mi entender, que no existe conexión alguna entre un servicio de aerolíneas y unas chicas en bikini, con lo que declaró ilegal la campaña y ordenó su retirada.

Anuncios con famosos

Finalmente, también Ryanair ha hecho publicidad con personas famosas, sin pedirles permiso previamente. En este caso, se vulnera su derecho a la propia imagen, conforme a lo previsto en el artículo 18.1 CE y 7.6 de la Ley Orgánica 1/1982, de 15 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen.

Twitter, facebook y derechos de un menor

Captura del Tweet publicado por el jugador

Hechos: hace dos semanas un adolescente juega el fin de semana con dos equipos diferentes en ligas federadas, lo que no está permitido. En uno de los equipos, juega con una ficha que no es la suya. El equipo rival sospecha, le busca en twitter, y descubre un tweet en el que el chico dice algo así: "este finde partido con el Leones FC el sábado, y con el Tigres FC el domingo... qué ganas, xdd" (los nombres de los equipos son figurados). Además, el equipo recurrente consigue, a través de un amigo del infractor, dos fotos de su perfil de Facebook. Con el tweet y las fotos del perfil interpone un recurso a la Federación para que ésta anule el partido y sancione al club que le deja jugar con la ficha ajena. El club denunciado, amenaza al club recurrente con acciones legales por vulnerar los derechos del menor: su derecho a la intimidad, a la propia imagen, y a la protección de datos.

¿Qué diría un juez sobre el particular?
Entiendo que el acceso a la cuenta de Twitter es perfectamente legal, toda vez que es un medio público de acceso universal. El menor de edad que tiene allí una cuenta acepta que la información que vierte allí puede ser consultada por cualquier persona.

En cuanto a las imágenes de Facebook, dos son las leyes que se pueden aplicar. En primer lugar, la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, la intimidad y la propia imagen. Conforme a esta norma, no se puede usar la imagen de un tercero sin su consentimiento, salvo que concurran algunas causas de justificación (art. 7). Entre las mismas, la Ley señala el interés histórico, científico o cultural, que se ha interpretado como interés público en la utilización (art. 8.1). Pienso que en el presente supuesto el interés público concurre, en cuanto que el recurso pretende denunciar una irregularidad en una competición oficial. Además, el acceso a la imagen no ha sido ilegal, sino que ha sido facilitado por un tercero con acceso al perfil de Facebook del infractor.

Una segunda norma que podría ser de aplicación es la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Si la imagen del chico es un dato personal, cabría interpretar que quien accede a su foto y la cede a un tercero -el club denunciante-, está haciendo una cesión ilegal de los datos del afectado, que además es un menor de edad, con lo que está contraviniendo la normativa de protección de datos. No obstante, es preciso recordar que la Ley 15/1999 no se aplica a los ficheros domésticos o estrictamente personales, y que un perfil de Facebook normalmente reviste esta característica (art. 2.2º.a LOPD y 4.a RLOPD). Además, el club recurrente tampoco incorpora la imagen a un fichero de datos personales al que sería aplicable la Ley, sino que simplemente la vierte en un recurso para presentarlo a la Federación. Por ello, entiendo que la LOPD no es de aplicación al presente supuesto.

Por todo ello, entiendo que la actitud del club recurrente es del todo punto ajustada a Derecho.

Fotos con mendigos y propia imagen

Según cuenta el Diario ABC, en EEUU se ha puesto de moda estas semanas -ojo, las modas ya duran semanas- hacerse fotos con medigos y compartirlas en las redes sociales. Se trata de las típicas autofotos -selfies, les llaman-, que uno se toma con el móvil en momentos cotidianos más o menos memorables.

Independientemente del buen o mal gusto de este tipo de imágenes -como la publicada arriba-, cabe preguntarse por los aspectos legales de las mismas. Estudiaremos el tema ajustándonos a la normativa española: artículo 18 CE, y Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, la intimidad y la propia imagen.

Supuesto 1. Mendigo no reconocible. En principio este tipo de imágenes no vulnera ningún derecho del mendigo o "sin techo", al menos no su derecho a la propia imagen. Para que exista vulneración de la propia imagen, la persona ha de ser reconocible. (Véase la STC 81/2011, de 1 de mayo, caso Emilio Aragón).

Supuesto 2. Mendigo reconocible que da permiso para tomarse la foto. Este permiso deberá deducirse de la expresión del mendigo. Si está posando, sonríe, saca la lengua, o hace la señal de la victoria con las manos, debemos deducir que el mendigo en cuestión consiente en la captación de la imagen. Captación legal, por lo tanto. ¿Podemos entender que consiente igualmente en la publicación de dicha imagen en una red social? Me parece más difícil, ateniéndonos a la intención de muchas de esas imágenes y publicaciones, que no es sino la burla o la mofa hacia el propio mendigo. En este caso, pensamos que se vulnera su propia imagen... y habría que preguntarse si también su honor.

Supuesto 3. Mendigo reconocible que no da permiso para captar su imagen. Sería el caso de mendigos que aparecen distraídos en la fotografía, a cierta distancia, o durmiendo. En estos casos, habría vulneración de la propia imagen.

Supuesto 4. Algo más rebuscado. Mendigo reconocible, que no da permiso, y que está en su morada. Sería en caso de un mendigo entre unos cartones o bajo un puente con un cierto resgurado. En estos casos, quizá se podría entender vulnerado, además del derehco a la propia imagen, el derecho a la intimidad, en la medida en que el mendigo está en su morada o vivienda.

(Aunque no voy a entrar en la cuestión, si la publicación se produce en determinados perfiles de Redes Sociales o en Youtube, podría verse vulnerado el derecho a la protección de datos personales, y exigirse una sanción administrativa elevada a la AEPD.)

Absuelta... con las manos en la masa

Llevaba semanas con ganas de escribir sobre esta noticia: el Tribunal Constitucional ampara a una ladrona por entender vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva.

Resumimos brevemente los hechos.

Una empleada es grabada mientras extrae de unos buzones de su empresa dos sobres con mil euros, lo que le acarrea el despido.

La trabajadora recurre el despido señalando que la oficina donde estaban los buzones es utilizada como vestuario por los empleados, de manera que las grabaciones son ilegales -vulneran los derechos a la intimidad y a la propia imagen (art. 18.1º CE)-, y por lo tanto no pueden ser utilizadas como prueba. La problemática surge debido a que la oficina donde se han obtenido las grabaciones no es propiamente un vestuario, y además dos testigos presentados por la empresa afirman que estaba prohibido cambiarse o comer en la citada oficina.

La trabajadora amiga de lo ajeno propone en los dos primeros procesos el visionado del DVD con las grabaciones, que -amén de su robo-, demostrará que el espacio era efectivamente utilizado como vestuario. Sin embargo, tanto el Juzgado de lo Social como el TSJ de la Comunidad de Madrid rechazan la práctica de la prueba, y avalan la pertinencia del despido.

Por su parte, el TC otorga amparo a la trabajadora, entendiendo vulnerado su derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa (art. 24.2º CE). En la sentencia, el TC afirma que no puede pronunciarse sobre la pretendida vulneración del derecho a la intimidad de la trabajadora, toda vez que se desconoce el contenido de las grabaciones y si estas recogían imágenes de empleados cambiándose de ropa. Ahora bien, entiende el TC que tanto el Juzgado de lo Social como el TSJ debieron permitir a la trabajadora la práctica de la prueba que sustentara sus afirmaciones, reproduciendo las grabaciones de la discordia.

Por todo ello, el TC anula las dos sentencias y retrotae las actuaciones al momento en el que se denegó el visionado del DVD. Si tras el visionado del mismo queda probado que el despacho era empleado como vestuario, la prueba que evidencia el robo será nula, ya que la grabación vulnera derechos fundamentales de los trabajadores. En este caso, probablemente también se entenderá nulo el despido de la trabajadora. Tocará cambiar la contraseña de la caja fuerte, o poner un candado más grande...

Ya se ve: no todo vale para detener a un delincuente.

Más vale tarde que nunca: no todo vale en televisión

Javier Sardá, presentador del polémico espacio televisivo

Ayer, 3 de enero, se hizo pública una sentencia del Tribunal Constitucional que declara la vulneración del derecho a la propia imagen, al honor (art. 18 CE), y a la dignidad (art. 10 CE), de un discapacitado físico que fue entrevistado -con ánimo humorístico- en 2002 en el programa televisivo Crónicas Marcianas.

El Tribunal Constitucional ha entendido que el consentimiento del discapacitado no ampara al medio de comunicación a emitir una entrevista en la que voluntariamente se confunde y ridiculiza al entrevistado, con una discapacidad física y psíquica del 66%. Además, tampoco se reconoce a la entrevista interés informativo alguno. Resulta interesante y valiente que el Ministerio Fiscal haya actuado de oficio, reclamando la nulidad del consentimiento y solicitando la protección del ofendido. Además, dicha actuación está en plena consonancia con el artículo 49 de la Constitución, que insta a los poderes públicos a fomentar activamente la promoción e integración de las personas con discapacidad.

La emisión del contenido vulnera los artículos 10 y 18 CE, así como la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, la intimidad y la propia imagen.

Me parece una buena forma de empezar el año. Con un varapalo a quienes, con el único ánimo de ganar dinero, no reconocen ningún tipo de límite a la hora de emitir contenidos. Cuando tantas noticias sobre las instituciones son negativas o quejumbrosas, resulta esperanzador encontrarse con decisiones de las más altas magistraturas del Estado que defiendan los derechos de los más débiles frente a las fuerzas todopoderosas del mercado y el afán de lucro. En este caso, quizá con varios años de retraso, el Tribunal Constitucional ha aplicado el Derecho en su vocación más profunda: la de ser -en palabras de Ferrajoli- la ley del más débil.

Aquí dejo un enlace a la Sentencia y otro a la nota de prensa del Tribunal Constitucional. El vídeo de Crónicas Marcianas ni lo pongo. No merece la pena.

Delincuentes sexuales y derecho a la intimidad

Sweetie, la niña digital creada por Tierra de Hombres

Dos noticias de cierta actualidad me llevan a abordar este tema esta semana.

La primera noticia la protagoniza Sweetie, una niña virtual, con rasgos filipinos, que ofrecía grabaciones sexuales por webcam a cambio de dinero. Sweetie, creada por la iniciativa Tierra de Hombres, obtuvo en pocas horas más de 20.000 solicitudes de adultos interesados en las grabaciones. Los responsables de la iniciativa, de los 20.000 interesados, han conseguido identificar a más de mil, y han procedido a dar sus datos a las autoridades de sus países de residencia ¿Podrían hacer públicos los nombres, como escarmiento digital?

La segunda noticia es la salida de prisión de varios violadores y agresores sexuales en España, debido a la derogación de la doctrina Parot. En EEUU existen las llamadas leyes Megan, que crean registros de violadores en libertad para que los vecinos sepan con quién comparten barrio. ¿Atentan estas listas contra el derecho a la intimidad del ofensor?

Vayamos al primer caso, analizándolo siempre desde la normativa española. La revelación de dichos nombres atenta contra los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen de los que han hecho proposiciones indecentes a Sweetie, conforme a la Ley Orgánica 1/1982. ¿Concurre alguna causa de justificación? En mi opinión, dos son los factores más importantes a tener en cuenta. En primer lugar, si concurre un interés público en saber que dichas personas hacen proposiciones pedófilas en Internet. En este caso, la intimidad o el honor cederán ante el interés público comprometido. ¿Es una cuestión de interés público? Pienso que sí que es una cuestión de interés público, pero no podría revelarse esa información mientras no mediara una resolución judicial de por medio. En caso contrario, se vulneraría el derecho a la presunción de inocencia de esa persona. Una vez acreditadas esas proposiciones, resultaría razonable publicar la identidad de los culpables. El derecho al honor no protege a una persona del descrédito generado por sus propios actos, como ha subrayado el Tribunal Constitucional. Y los derechos a la intimidad y a la propia imagen cederían ante el interés público.

Por otro lado, cabe preguntarse si el hecho de haber tendido una trampa a esas personas haría injustificable la conducta de Tierra de Hombres. Una cosa es coger a un pedófilo "in fraganti", y otra bien distinta es la de tender una trampa que estimule al pedófilo a hacer proposiciones indecentes. En general, no está admitida la figura del agente encubierto para descubrir a delincuentes -esta figura se plantea mucho para el tema de la droga y de la pornografía infantil. Y ello porque se entiende que tender trampas para incitar a la comisión del delito es abusivo. En este sentido, los datos recabados por esta asociación "Tierra de hombres" no tendrán validez de prueba en un proceso penal. Cuestión distinta es que supongan una información valiosa para la Policía de cara a vigilar a estas personas, previniendo posibles delitos que puedan cometer.

Como ya he escrito bastante por hoy, dejamos los registros públicos de violadores para la semana que viene...

Whatsapp, erotismo y derecho a la intimidad: una relación peligrosa

El sábado pasado publiqué este artículo en el Diario Las Provincias. Aquí os lo dejo.

Hace unos días conocíamos que la Fiscalía de Menoresinvestiga más de treinta casos de envío de imágenes eróticas domésticas entre adolescentes, a través del ya omnipresente whatsapp. Desde que la después célebre concejala de Los Yébenes enviara un vídeo erótico a su amante, y viera cómo el mismo era difundido viralmente en Internet, las noticias sobre el llamado sexting y sus peligros no han dejado de producirse.

El sexting (anglicismo compuesto por los términos ingleses sex y texting), consiste en la producción y envío de imágenes o vídeos eróticos caseros a través de servicios de mensajería instantánea. Aunque su aparición es relativamente reciente, los primeros estudios sobre la incidencia del sexting revelan que alrededor del 9% de los jóvenes españoles ha enviado o recibido este tipo de contenidos. La práctica del sexting plantea numerosos interrogantes desde un punto de vista jurídico.

En primer lugar, es preciso subrayar que el sexting entre adultos es perfectamente legal. Ello no equivale a decir que sea una práctica prudente: dejar en manos de una tercera persona imágenes tan íntimas resulta, cuanto menos, arriesgado. Y ello porque las relaciones amorosas, en las que se encuadra el sexting, son relaciones frágiles, y en no pocas ocasiones concluyen en términos no precisamente amistosos. En ese contexto, el riesgo de que la persona que posee imágenes íntimas proceda a difundirlas –por despecho, venganza, diversión o aburrimiento- no es pequeño. En Estados Unidos ya han acuñado una expresión para estas conductas: porn revenge (venganza porno).

Esta difusión de sexting sin permiso del emisor inicial y protagonista, a día de hoy, no tiene sanción penal en España. Sin embargo, el Proyecto de reforma del Código Penal en fase de tramitación parlamentaria incluye un nuevo artículo orientado a castigarla: el artículo 197.4º.bis. ¿Es necesario este delito? ¿Es oportuno perseguir penalmente a quien lleva a cabo esta difusión de sexting ajeno? Cabe preguntarse si el bien jurídico protegido en este nuevo delito es la intimidad el emisor inicial, como el texto del Código apunta, o más bien su insensatez o inconsciencia. El adulto que practica sexting expone su intimidad a un tercero libremente, porque confía en él. ¿Merece esta confianza el aval del Derecho Penal, la herramienta más contundente en un Estado de Derecho para proteger derechos? En mi opinión, no. Si la revelación de la intimidad a otra persona es un acto libre, debe considerarse igualmente responsable. El Derecho Penal no está para proteger a una persona de las consecuencias, tan perjudiciales como previsibles, de sus propios actos libres. El nuevo tipo delictivo no hace sino avalar la irresponsabilidad del sujeto, ofreciendo una solución paternalista que da carta de naturaleza a conductas inconscientes. A mi parecer, dichas vulneraciones de la intimidad deberían castigarse por la vía civil, vía menos contundente que la penal, y centrada en intereses privados.

¿Qué sucede cuando los responsables del sexting son menores de edad? En estos casos, los problemas se multiplican, también desde el punto de vista jurídico. Los menores no tienen en nuestro ordenamiento jurídico capacidad para protagonizar material pornográfico, por lo que su sexting constituirá verdadera pornografía infantil conforme al Código Penal. Desde la legislación civil y administrativa, también se pueden castigar estas comunicaciones, ya que un menor tampoco está capacitado jurídicamente para ceder imágenes, aspectos de su intimidad o datos personales que puedan perjudicarle, por lo que su consentimiento al respecto será nulo. Así, las imágenes de sexting de menores serán imágenes siempre ilegales, al vulnerar los derechos a la indemnidad sexual, la intimidad, la propia imagen y la protección de datos personales del menor. ¿Quién responderá de los daños ocasionados por estos mensajes? ¿Los menores, muchas veces inconscientes de la ilegalidad de sus acciones o sin capacidad jurídica de obrar? ¿Sus padres o representantes legales? ¿Quien recibe y posee el material, aunque no lo haya solicitado? ¿Quién lo reenvía sin conocer su origen? Las respuestas no son fáciles: las figuras de agresor y víctima muchas veces se confunden; la capacidad de obrar de los menores es cuestionable; no está claro que los padres puedan acceder a los teléfonos móviles o perfiles de Tuenti de sus hijos, o por falta de conocimientos técnicos, o por obstáculos jurídicos como el derecho al secreto de las comunicaciones…

El sexting, como evidencian las reflexiones jurídicas hechas hasta aquí, presenta numerosos desafíos para el Derecho. Por el momento, tenemos más preguntas que respuestas. Lo que parece claro es que su práctica afecta a esferas de la personalidad muy sensibles, y ocasiona riesgos que se prolongan indefinidamente en el espacio y en el tiempo, por el carácter imperecedero de los mensajes digitales.

Resulta imprescindible una reflexión serena sobre las nuevas tecnologías y los hábitos de conducta que están generando. Es el único camino para hacer un uso crítico, razonable y maduro de las herramientas tecnológicas. De lo contrario, podemos terminar siendo esclavos de nuestras herramientas, y, como el aprendiz de brujo del cuento clásico, desatar unas fuerzas que se vuelvan contra nosotros, como sucede tantas veces a quienes practican sexting.

La boda de Fran Rivera y las filtraciones en Twitter

Hace unos días se casaron Fran Rivera y Lourdes Montes, personajes del mundo del famoseo y la farándula (si os soy sincero, no sé si Fran Rivera es torero, ha sido torero o es hijo de un torero, o es rejoneador, o si tiene algo que ver con un tal Cayetano). Como sucede en muchas de estas bodas, la revista ¡Hola! había comprado la exclusiva de las fotografías del evento. Pues bien, algunos invitados no pudieron resistirse a twittear algunas imágenes del evento, que aparecieron en numerosos medios de comunicación y le aguaron parte de la exclusiva a ¡Hola!

¿Vulneraron algún derecho de los novios los invitados indiscretos? Sí, indudablemente: el derecho a la propia imagen y el derecho a la intimidad, tal y como los reconoce la Ley Orgánica 1/1982, de protección civil del derecho al honor, la initmidad y la propia imagen.

Efectivamente, el artículo 7 de dicha norma considera una intromisión ilegal en el derecho a la propia imagen la captación, reproducción o publicación de la imagen de una persona sin su consentimiento. Además, será contrario al derecho a la intimidad captar y difundir aspectos de la vida íntima de las personas, y como tal hay que considerar un banquete de bodas privado.

Si a la vuelta del viaje de novios Fran y Lourdes quieren, podemos denunciar a los responsables. Se les impondrá una indemnización por daños y perjuicios, que se medirá teniendo en cuenta, entre otros factores, la enorme difusión de las imágenes. Su responsabilidad podría atemperarse en consideración a los usos sociales imperantes en España, que hacen algo normal el hecho de tomar fotos con el móvil en una boda y difundirlas (art. 2.1º de la Ley), bajo el lema: "mira a qué bodorrios me invitan". Sin embargo, en el caso que nos ocupa esta posible atenuante no se aplicará, ya que los invitados fueron expresamente advertidos de la prohibición de tomar fotos.

Un artículo del ABC hablaba sobre esta cuestión en términos realmente crípticos, mezclando aquí el derecho a la protección de datos personales, y diciendo que no esta claro que los filtradores hayan hecho algo ilegal. Que la filtración es contraria a la Ley Orgánica 1/1982 es innegable. El debate surge en torno a si se ha vulnerado también la Ley Orgánica de Protección de Datos. Y ello porque una fotografía es un dato personal, con lo que en perfiles públicos o empresariales de Redes Sociales antes de subir una foto deberá recabarse el consentimiento conforme prescibe la LOPD, cosa que evidentemente aquí no se ha hecho.  Lo que sucede es que la LOPD excluye de su ámbito los ficheros de datos domésticos, particulares, privados...  Habría que preguntarse si un canal de Twitter queda bajo la LOPD, o se entiende que es un fichero eminentemente doméstico. Personalmente, me inclino por esta opción, aunque tampoco es una cuestión pacífica, ya que los canales de Twitter están abiertos a todo el mundo. En ocasiones, lo que ha hecho la AEPD, organismo que aplica en vía administrativa la LOPD, es atender al número de seguidores de un canal concreto, o al número de visitas de un tweet, para caracterizarlo como un fichero privado o un público.

Leo Messi en las Vegas

Esta semana diversos medios argentinos han publicado unas comprometedoras imágenes de Leo Messi en Las Vegas. ¿Puede el astro argentino reclamar por la vulneración de algunos de sus derechos? Veamos el tratamiento que a esta cuestión haríamos desde el ordenamiento jurídico español.

Si las fotos son reales, Messi lo tiene díficil. Le han pillado con el carrito del helado, que se diría, en una actitud acaramelada con una medio bailarina medio prostituta en una discoteca de Las Vegas. Conforme a la Ley Orgánica 1/1982, que regula los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen, no podría reclamar ningún tipo de reparación.

Su honor no se ha visto vulnerado, al menos no injustificadamente, ya que los medios cuentan lo que ha sucedido. El Derecho no nos protege del deshonor que nace de nuestros propios actos. Es decir, si una persona tiene una conducta reprochable (como puede ser liarse con una rubia en LV mientras tu mujer cuida de tu hijo en Ibiza), su honor o reputación se verá dañado, pero no por culpa ajena, sino por los propios actos, con lo que no podrá pretender que el Derecho le proteja. "Si te hubieras ido al hotel al jugar a la play esto no habría pasado. No haber obrado mal", le dirá el juez. La intimidad de Lionel tampoco está afectada: se trata de conductas llevadas a término en una discoteca, que en principio es un lugar público. Finalmente, la ley permite reproducir imágenes de personas públicas en lugares públicos (art. 7.6º), con lo que Messi tampoco podrá alegar una vulneración de su derecho a la propia imagen. Cabría preguntarse hasta qué punto el lugar en el que se hallan es recogido o privado (si se tratase de una sala privada o de un VIP reducido), en cuyo caso quizá podría alegar una vulneración de sus derechos a la intimidad y a la propia imagen. En cualquier caso, con los datos que se tienen (discoteca de Las Vegas), entiendo que es un sitio público y no podrá reclamar nada. Por lo tanto, lo único que podrá hacer será pedirle perdón a Antonella y tener más cuidado en el futuro.

Ahora bien, el padre de Messi se ha apresurado a afirmar que las fotos son un montaje. Messi, efectivamente, a esas horas estaba en el hotel jugando a la play. ¿Qué sucederá entonces?

Si las fotos están trucadas, se han vulnerado varios derechos de Leo. En primer lugar, su honor, ya que se le atribuyen falsamente conductas consideradas socialmente como negativas. También se conculca su propia imagen, en la medida en que se utiliza sin su consentimiento fuera de los tres casos permitidos por la ley (no estamos ante una caricatura, ni una imagen accesoria, ni un hecho captado en un lugar público). La intimidad no se verá vulnerada: lo que se revela es falso, no ha sucedido.

Messi podrá solicitar al juzgado diversas cuestiones: 1. La retirada de la imagen (difícil debido a su viral reproducción en Internet); 2. La declaración de vulneración de sus derechos; 3. La publicación de la sentencia condenatoria por los medios que dieron la noticia; 4. Una jugosa indemnización, que se concretará atendiendo a la entidad de la acusación, los beneficios obtenidos por las revistas (habrá que atender al número de ejemplares vendidos y a las visitas a la web de los medios en relación con la publicidad en dichas páginas), y a la difusión de la noticia, que ha sido enorme. Las revistas podrán decir: "nosotros sólo editamos 10.000 ejemplares...", pero Messi podrá argumentar la difusión mundial de la cuestión, totalmente previsible por las revistas infractoras.

Queda por plantearse la responsabilidad de los medios que "repitieron" la noticia de los medios argentinos, sin investigar mucho si se trataba de imágenes reales o no. Cuestión relacionada con la veracidad de la información, pero bueno, lo dejamos por hoy.

Sólo me queda ofrecer mis servicios jurídicos al mejor jugador de fútbol de la historia. Con unos honorarios discretos, podemos interponer una demanda civil y sacar algo de dinero a las publicaciones argentinas, que se han hecho de oro a costa del bueno de Lionel.