Cillit Bang y la publicidad sexista

Hace unas semanas se hizo pública una resolución de Autocontrol que declaraba contraria a la ética publicitaria una campaña de Cillit Bang, por considerarla sexista o machista.

Las tres piezas audiovisuales estaban protagonizadas por sendas mujeres que daban su testimonio en favor del producto de limpieza, subrayando las virtudes higiénicas de Cillit Bang. Al acabar el anuncio, y sobre un fondo compuesto por imágenes de diez mujeres más, se escuchaba el mensaje: "Pruébalo, y cuéntanos tú misma". Ni un hombre testimoniante, ni un hombre en las imágenes del fondo.

El jurado de Autocontrol entendió que el anuncio daba a entender que las mujeres son las únicas encargadas de las tareas domésticas, lo que supone una contribución a perpetuar los estereotipos machistas que reducen a la mujer a los trabajos del hogar, y excluyen al hombre de dicha responsabilidad.

Si bien Autocontrol viene admitiendo que la publicidad se dirija a un público concreto, que puede venir determinado por la edad o el sexo de los consumidores mayoritarios, ha entendido inaceptable que dicha distinción se haga de modo tan tajante en el ámbito de las tareas del hogar. Para ello ha tenido en cuenta que de las 32 personas que aparecen de un modo u otro en la campaña, el 100% son mujeres.

En este sentido, se entendió que los anuncios vulneraban el artículo 10 del Código de Conducta Publicitaria, que señala: "La publicidad no sugerirá circunstancias de discriminación ya sea por razón de raza, nacionalidad, religión, sexo u orientación sexual, ni atentará contra la dignidad de la persona. En particular, se evitarán aquellos anuncios que puedan resultar vejatorios o discriminatorios para la mujer".

Igualmente, podría decirse que la campaña contraviene lo previsto en el artículo 3.a de la Ley General de Publicidad, que declara ilícitos "los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género". Quizá esta última condición, que se coadyuve a generar violencia, no concurra en el anuncio de Cillit Bang, por lo que resultaría difícil declarar ilegal la campaña.

Otros anuncios declarados sexistas, esta vez por presentar el cuerpo de la mujer como mero reclamo publicitario sin conexión alguna con los productos anunciados, fueron el de la marca de ropa masculina Polo Deauville o el calendario de la aerolínea Ryanair de 2013.

Termino este post con un comentario personal, que tomo prestado del filósofo valenciano Jesús Ballesteros. Excluir al hombre de las tareas del hogar no supone discriminar a la mujer, sino al propio varón. Estas tareas -aunque no tengan el brillo o el reconocimiento social que puede tener un trabajo profesional- me parecen mucho más humanas, necesarias, creativas y libres. Luchar por la igualdad de la mujer despreciando las tareas domésticas -especialmente la educación de los hijos- es un error miope. El argumento a favor de la igualdad debería ser el contrario: el hombre no es tan estúpido, egoísta o bruto que no pueda participar de esas tareas propias del cuidado. Que son las mejores.

Terrorismo y derechos comunicativos: el peligro de convertirse en tonto útil

Los recientes atentados terroristas han puesto sobre la mesa varios interrogantes sobre la estrecha relación entre terrorismo e información. Porque no hay terrorismo sin comunicación. Todo acto terrorista, además de causar un daño directo en las víctimas, aspira a instaurar un estado de miedo e inquietud en una colectividad, compuesta por miles o millones de personas. Si para conseguir el primer efecto el terrorista precisa de explosivos, fusiles o pistolas, para conseguir el segundo le basta con mensajes, canales de difusión, y un público dispuesto a recibir esa información.

Los devastadores efectos de un atentado terrorista, captados cada vez con mayor inmediatez y crudeza por las omnipresentes cámaras y teléfonos móviles, conforman un mensaje del propio terrorista, dirigido a usted y a mí, que puede descodificarse como: “mira de lo que soy capaz”, “no vivirás tranquilo”, o “el siguiente puedes ser tú, o uno de tus seres queridos”. El mismo propósito intimidatorio y propagandístico tienen las imágenes de ejecuciones públicas, en las que personas inocentes ataviadas con pijamas naranjas son asesinadas por verdugos fundamentalistas. Que graban las imágenes y nos las mandan, confiando en que seremos lo suficientemente inconscientes como para verlas. Y compartirlas y comentarlas.

En el escenario actual, es preciso reflexionar qué queremos hacer con esas imágenes. Cuando las captamos, las publicamos o las recibimos, evidentemente estamos ejercitando un derecho fundamental: el derecho a la información. Tenemos derecho a saber qué ha pasado. Además, dichas imágenes tienen un innegable interés público. Ahora bien, es bueno tener presente que, además de ejercer un derecho, estamos haciendo precisamente lo que los terroristas quieren, contribuyendo a difundir su demente letanía: “qué horror, te puede pasar a ti”.

Así, habría que plantearse la posibilidad de restringir la circulación de dicha información, o, al menos, de los detalles más sangrientos o macabros que no aportan nada al debate público. Pienso que esto debería hacerse a tres niveles.

En primer lugar, los poderes públicos deberían prohibir las imágenes de apología de la violencia o el terrorismo, así como aquellas que pudieran vulnerar gravemente la intimidad de las víctimas o sus familias. Y trabajar por su retirada de los canales en donde estén disponibles, que sin ser una tarea fácil, tampoco resultaría imposible.

En segundo lugar, es imprescindible fomentar la responsabilidad de los emisores. En efecto, quien difunde imágenes de un atentado debería preguntarse antes de hacerlo: ¿la exposición de este sufrimiento contribuye de algún modo al debate público? En mi opinión, los medios de comunicación tradicionales comparten la preocupación por informar con responsabilidad, y en contextos de catástrofes o atentados se esfuerzan por ponderar los intereses en juego antes de transmitir un mensaje o información. Lamentablemente, esa cautela de los medios tradicionales no se observa en las redes sociales, donde las imágenes o vídeos de apología, atentados, terroristas y víctimas se emiten y comparten sin ningún tipo de reflexión. Sin ir más lejos, decenas de vecinos en París “retransmitieron” en directo las actuaciones policiales vía Twitter, lo que pudo ofrecer a los terroristas valiosa información en tiempo real. De hecho, días después la policía belga pidió expresamente que los vecinos no twitearan nada acerca de la redada policial en diferentes barrios. Para evitar estos efectos perversos de una libertad de expresión atolondrada sería oportuno educar a los usuarios emisores en el uso sensato de esos canales, a fin de no convertirlos en altavoces de la barbarie terrorista, o al menos en sus aliados.

Finalmente, todos los usuarios de los medios y de Internet deberíamos fomentar una actitud crítica ante los contenidos relacionados con el terrorismo. Recrearse en contenidos violentos, escabrosos o brutales –que si somos sinceros suele ser nuestra primera reacción- en el fondo es una forma de dar cabida al terror. Ver una y otra vez, con un deje de tristeza o incredulidad, los vídeos en los que las víctimas huyen despavoridas, en los que se escuchan tiroteos o detonaciones, o que muestran cadáveres amontonados, quizá supone abrir la carta que el terrorista nos manda con nuestro nombre y apellidos.

Concluyo, con más dudas que certezas. En materia de terrorismo entiendo y defiendo los derechos comunicativos, y no abogo por un apagón informativo total, que aplicando la estrategia del avestruz prefiere enterrar la cabeza en la arena bajo el lema de que la ignorancia es la felicidad. Tenemos el derecho y la obligación de saber qué pasa. Pero ese saber qué pasa no significa verlo todo y compartirlo todo en tiempo real, donde, cuando y como quieren los terroristas. Si no queremos seguirles el juego y ser sus tontos útiles, hemos de ser precavidos e inteligentes en el manejo de la información. La lucha contra el terrorismo también pasa por la lucha frente a su imaginario y su propaganda. En el entorno mediático y comunicativo los poderes públicos, los emisores y los receptores tenemos una responsabilidad que no deberíamos soslayar.


(Publicado en el Diario Las Provincias, 29.11.2015)

¿Es legal hacer un meme?

Esta semana me he descargado una aplicación llamada Y lo sabes Generator, para hacer fotomontajes con la famosa foto de Julio Iglesias. La aplicación es gratuita, y bastante rudimentaria. En cualquier caso, tiene fotos de más de 50 famosos, con las que puedes producir de forma sencilla una broma o chiste.

Tras dos o tres mensajes a hermanos y amigos, en seguida me salió la vena jurídica, y me pregunté: ¿es legal esta aplicación? ¿Estoy vulnerando algún derecho de los famosos que protagonizan mis mensajes? Y he llegado a las siguientes conclusiones.

La legislación aplicable es, fundamentalmente, la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, la intimidad y la propia imagen. Esta ley contiene un catálogo de conductas ilíticas en su artículo 7, entre las que encontramos: la captación, reproducción o publicación de la imagen de una persona (apartado 5º), y la utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga (apartado 6º). La Ley incluye en su artículo 8.2º una serie de causas de justificación aplicables a la propia imagen: las imágenes de personas públicas en lugares o actos públicos; las imágenes accesorias a informaciones; y las caricaturas, conforme a los usos sociales. Un último artículo importante es el artículo 2.2º, que establece como criterios de delimitación del honor, la intimidad y la propia imagen los siguientes: las leyes, los usos sociales, y los propios actos del sujeto afectado.

Con estos mimbres legales, veamos la calificación jurídica de la aplicación Y lo sabes Generator.

Los creadores de la aplicación, suponiendo que no tengan el permiso de Julio Iglesias, el Fary, Hulk Hoogan o José Mourinho, entre otros, están haciendo o uso comercial de la imagen de los famosos. Aunque la aplicación sea gratuita, tiene publicidad incorporada, por la que se presume que algún tipo de beneficio económico les reportará. Teniendo en cuenta que la ley prohíbe el uso comercial de las imágenes, estaríamos ante un ilícito. Bien es verdad que la aplicación sirve para hacer "caricaturas", pero entiendo que dicha causa de justificación no cubre los usos comerciales. Quizá un argumento que podrían esgrimir los creadores es el de los usos sociales o los propios actos del sujeto. Así, en la medida en que hacer memes es una costumbre, y en la medida en que famosos como Julio Iglesias llevan años conviviendo con este tipo de bromas y no han interpuesto quejas formales, la gravedad de la conducta podría quedar muy mitigada.

En cuanto a los usuarios que empleamos la aplicación, pienso que no vulneramos ley alguna. Y ello porque la creación de un meme no es uso comercial -no ganamos dinero con ello-, y su resultado es una caricatura, cuya creación y difusión ampara el artículo 8.2º de la Ley. ¿Es posible usar una aplicación ilegal sin inflingir la ley? Sí. Vender droga es ilegal. Consumirla no. El legislador prohíbe la comercialización de las imágenes de terceros -aunque sean caricaturas-, pero no su utilización para otros fines. El único supuesto en el que se me ocurre que un usuario podría vulnerar la propia imagen o el honor del famoso objeto de su meme sería cuando la caricatura resultante excediera "los usos sociales", por ser especialmente grosera, insultante u ofensiva.

Me gustaría concluir esta entrada subrayando cómo la Ley Orgánica 1/1982 puede adaptarse sin especiales problemas, tras más de treinta años de vigencia, a las nuevas circunstancias comunicativas. Hoy en día estamos acostumbrados a leyes larguísimas que bajan a los detalles y pretender recoger todos los supuestos atrapando toda la realidad, sin dejar cabos sueltos. Resultan leyes muy alambicadas y complejas, y además se quedan anticuadas en pocos años. Frente a esta forma de legislar, me quedo con la de 1982: una ley sencilla, corta, muy genérica, con pocos principios pero claros. Y ya serán la jurisprudencia y la doctrina quienes vayan interpretándola y aplicándola a la compleja y siempre cambiante realidad.

Otras leyes que podrían entrar en juego aquí serían la Ley Orgánica de Protección de Datos y la Ley de Sociedad de Servicios de la Información. Pero bueno, esa legislación la dejamos para otro día.

El cardenal se topa con la Inquisición

Si es cierto aquello de “dime de qué presumes, y te diré de qué careces”, nuestra sociedad abierta, tolerante y plural tiene un serio problema de libertad de expresión. Como diría la Santa de Ávila, tan de moda en este V Centenario, en esta sociedad tan orgullosa de su pluralismo corren “tiempos recios” para la libertad de expresión. Y así es. Cada día constatamos cómo en esta vieja Europa hay cuestiones que no son opinables. Y si alguien osa manifestar una opinión contraria a la verdad oficial de lo políticamente correcto, se verá ineluctablemente arrollado por un tsunami de críticas, insultos y descalificaciones. Tendrá que comparecer ante el nuevo Tribunal de la Inquisición.

Así lo ha experimentado esta semana el cardenal Cañizares, cuando se ha desmarcado del buen rollo generalizado en relación con la acogida de los refugiados, preguntándose si en la “invasión de refugiados es todo trigolimpio”. En efecto, poco ha tardado el cardenal Cañizares en enfrentarse a la Inquisición Laica de lo Políticamente Correcto. En poco menos de dos días se le ha invitado a jubilarse, se le ha llamado racista y xenófobo, e incluso se ha interpuesto contra él una denuncia ante la Fiscalía. ¡Viva la libertad de expresión! (…cuando no te sales de la línea oficial, habría que añadir). Pero el cardenal se ha salido, porque ahora lo políticamente correcto es sonreír a los refugiados, mostrar solidaridad, invitarles al fútbol. El colmo de este flower power lo protagoniza el ayuntamiento de Madrid, que ha colgado una pancarta en la fachada del emblemático Edificio de Correos con el lema: Refugees Welcome. (La razón de escribir el lema en inglés me intriga: ¿damos por hecho que los sirios lo hablan? ¿Será acaso un desagravio municipal tras el ya legendario discurso de Ana Botella?). Quizá debamos desplegar pancartas similares en la frontera de Melilla o en las playas cercanas al Estrecho, para dar la bienvenida a los desgraciados inmigrantes subsaharianos que buscan nuestras costas huyendo del hambre, la violencia o el caos que reina en sus… ¿países?

No es mi propósito entrar a valorar las opiniones de Cañizares. Ni siquiera su oportunidad. Lo que pretendo subrayar es el hecho de que nuestra opinión pública no admite voces discordantes en ciertos asuntos. Y eso me preocupa. En general, los problemas serios –y la cuestión de los refugiados lo es- admiten muchos matices y puntos de vista, y resulta positivo que cada persona o institución manifieste libremente su opinión al respecto, como ha hecho el cardenal Cañizares. Y también resulta necesario que puedan hacerlo sin el temor de ser condenados con preferencia y sumariedad por los comisarios políticos de la dictadura de lo políticamente correcto. Julián Marías escribió que “donde todos piensan igual, nadie piensa mucho”. Y eso es lo que pasa en aquellos asuntos donde existe una posición políticamente correcta que pretende ser incontestable: que como nadie puede disentir, nadie piensa mucho.

Una campaña como la sufrida por Cañizares produce lo que la jurisprudencia americana conoce como chilling effect: todo aquél que discrepa de la opinión mayoritaria siente una vaga intimidación, y prefiere reservarse sus opiniones y no ejercitar su libertad de expresión. Consecuencia: empobrecimiento del debate, estandarización del pensamiento, y superficialidad de las soluciones aportadas. De este modo todos perdemos, porque los lemas pancarteros, por bien que queden en cabeceras de manifestaciones o balcones consistoriales, nunca ofrecen la solución para los problemas espinosos.

Por mi parte, aun cuando quizá no comparta el fondo o las formas empleadas por Cañizares, celebro su valor para expresar opiniones políticamente incorrectas, enriqueciendo el debate en torno a la cuestión de los refugiados. En mi opinión, haríamos bien en enjuiciar y ponderar sus ideas con respeto, en lugar de caer en la crítica mordaz, en la descalificación personal o en la histeria denunciatoria y judicializadora. Sobre todo, teniendo en cuenta que Cañizares representa en nuestra ciudad a una institución indiscutiblemente líder en la acogida y atención de inmigrantes y refugiados.

Concluyo. Frente a las reacciones inquisitoriales tan propias de estos lares, resulta necesario un esfuerzo personal por respetar las opiniones distintas de la nuestra, y a quienes tienen el valor de sostenerlas. Aún diría más: un esfuerzo no solo por respetar, sino por celebrar las opiniones diferentes. Según los casos, son un camino inmejorable para salir de nuestros errores, enriquecer nuestra perspectiva, o ratificarnos en nuestra opinión, sometiéndola al tamiz de la crítica y exigiéndonos un mayor esfuerzo argumentativo. Cerremos de una vez las inquisiciones. Y, emulando a la Carmena, colguemos en nuestro balcón interior una pancarta con el lema “Disagreement welcome”.

(Publicado en Las Provincias el 18.10.2015)

Acusaciones de dopaje y derecho al honor. Le toca a Gasol

Comienza a ser un clásico que tras las victorias de deportistas españoles en suelo francés, periodistas y diarios galos salpiquen sus triunfos con acusaciones más o menos veladas de doping.

Hace unos años, se hicieron famosos unos vídeos de Canal+ France, en los que los guiñoles ironizaban con las figuras de deportistas españoles, que firmaban autógrafos con jeringuillas, o repostaban con orina sus vehículos. Este caso lo comentamos todos los años en clase, como un claro ejemplo de la tensión entre el derecho al honor y los derechos comunicativos.

Hace unos días, tras la épica victoria de la selección de baloncesto en el Eurobasket, un bloguero francés revelaba "los secretos de la juventud de Pau Gasol", que no eran otros que su conexión con médicos acusados y condenados por practicar el dopaje.

Ante estas acusaciones, los deportistas muchas veces no sabe qué hacer. Si uno no denuncia, el insulto o la acusación quedan ahí, y el desprestigio consiguiente no es reparado. Por el contrario, denunciar ante la justicia supone dar importancia a los insultos, y, en algunos casos, divulgarlos más todavía. Es lo que se conoce como el efecto Streisand: en ocasiones el hecho de intentar acallar una información tiene como efecto indeseado una mayor difusión de la misma.

Pues bien, en este caso ha sido el Consejo Superior de Deporte y la Federación Española de Baloncesto quienes han tomado cartas en el asunto. Según parece, han presentado una demanda por vulneración del derecho al honor de Gasol.

La demanda se fundamenta en la Ley Orgánica 1/1982, de protección civil del derecho al honor, la intimidad y la propia imagen, que considera ilícita "La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación" (art. 7.7º).

Parece indudable que decir que un deportista de élite se dopa es un atentado contra su honor, siempre y cuando uno no tenga pruebas que avalen dicha afirmación. El problema viene cuando la afirmación no es categórica, o se hace en un todo de hipótesis, sospecha o humor.

En el presente caso, el CDS y la FED han entendido que el daño producido es real, y por consiguiente piden tres cosas, previstas en la Ley 1/1982:

- la retirada del material de Internet;

- la publicación de la sentencia condenatoria, como forma de reparar el honor de Gasol;

- y una indemnización de un millón de euros, en concepto de daños y perjuicios.

Veremos en qué acaba el proceso. En cualquier caso, quizá el señor Clement Guilleu se lo piense dos veces la próxima vez antes de lanzar sus acusaciones o sospechas sobre un deportista español. Al tiempo...

Emisión en exclusiva y resúmenes de los partidos de fútbol. La guerra continúa

Mediaset y "los manolos", los más beligerantes contra las restricciones
a la emisión de resúmenes de los partidos de la LFP

Este curso, el arranque de la Liga BBVA de fútbol ha ocasionado una polémica entre la LFP,  Mediaset y Atresmedia, en relación con los derechos televisivos.

Los derechos de emisión de partidos corresponden en exclusiva a Movistar +. Por su parte, RTVE ha pagado 12 millones de euros para poder emitir en exclusiva extensos resúmenes de los partidos. La posibilidad de contratar en exclusiva la emisión de contenidos televisivos está prevista en el artículo 19.1º de la Ley General de la Comunicación Audiovisual (LGCA).

Ahora bien, la Ley también dice que no se podrá impedir que otros prestadores de servicios de radiotelevisión emitan resúmenes de los eventos, para satisfacer el derecho a la información de los ciudadanos (artículo 19.3º LGCA y 20.1º CE) . Estos resúmenes deben cumplir tres requisitos: han de emitirse en diferido, en el marco de un informativo de carácter general, y no pueden durar más de 90 segundos.

El conflicto con Atresmedia ha sido menor. En el programa El chiringuito de Jugones, conducido por José Pedrerol, utiliza resúmenes de los partidos, como hilo conductor de algunos de sus espacios. La Liga, a mi entender con razón, ha protestado, en la medida en que dicho programa no es un informativo de carácter general.

El conflicto con Mediaset ha alcanzado mayor repercusión. La LFP ha pretendido condicionar la entrada de los periodistas en los estadios a la firma de un compromiso de respeto de ciertas cláusulas, se supone que con la intención de salvaguardar los derechos de Movistar + y RTVE. Los responsables de Mediaset se han negado de plano a firmar documento alguno, señalando que el artículo 19.3º LGCA les da derecho a entrar en los estadios para ejercer su derecho de acceso a la fuente de la información, y poder trasladar así a su audiencia lo acaecido en cada partido. Ante su negativa, la LFP les impidió la entrada en los estadios las dos primeras jornadas de liga, de modo que para conseguir imágenes Mediaset tuvo que acudir a otras formas, como grabar el partido en la pantalla de una televisión, y reproducirla posteriormente en sus canales.

Para responder a lo que entiende como una injusticia y una vulneración de la Ley, Mediaset interpuso un recurso ante la CNMC, organismo responsable de hacer cumplir las previsiones de la LGCA. Hace unos días, la CNMC acordó como medida cautelar permitir el acceso de los periodistas de Mediaset a los campos de fútbol.

La CNMC está estudiando ahora los documentos que la LFP exige firmar a las cadenas, de cara a resolver si su contenido contiene exigencias razonables, o por el contrario, cláusulas excesivas que dificultan el ejercicio del derecho a la información. Podemos decir, pues, que Mediaset ha ganado una primera batalla, pero aún falta por saber quién ganará la guerra del fútbol.

¿Qué es publicidad encubierta? Pregúntale a Mely Camacho y Mediaset

Hace apenas un mes se hizo pública una contundente resolución de la CNMC, castigando a Mediaset (Telecinco) por incluir publicidad encubierta en el programa ¡Qué tiempo tan feliz!, conducido por María Teresa Campos. La multa, que sanciona 6 infracciones, asciende a 600.006 €. Casi nada.

Clip de video similar a los sancionados por la CNMC

Veamos los hechos sancionados y la legislación vigente.

El programa que origina la sanción, ¡Qué tiempo tan feliz!, tiene como sección fija una entrevista breve a Mely Camacho, una periodista veterana que da consejos de belleza y salud. Durante sus intervenciones, Mely recomienda diferentes productos de parafarmacia, cosméticos, etc., que ayudan a llevar una vida saludable y a conservar un buen aspecto físico. Aunque Mely se cuida muy bien de mencionar las marcas de dichos productos, y siempre habla de genéricos, en ocasiones enseña botes de marcas concretas, dice el coste del producto, o explica su modo de aplicación o consumo. Dicha información es complementada en extenso en su blog personal, donde sí que hace referencia a productos concretos y enlaza con los vendedores de los mismos.

Pues bien, la CNMC ha entendido que dicha sección incurre muchas veces en publicidad encubierta. Esta publicidad, prohibida por la LGCA, es una práctica que consiste en "camuflar" o "disfrazar" la publicidad como información, con la finalidad de aumentar su efectividad. Está demostrado que la atención de la audiencia -y su sentido crítico- son diferentes si el contenido que está viendo es información o publicidad. En este último caso, presta menos atención, y filtra la información, consciente de que se trata de un mensaje interesado. La publicidad encubierta, al presentar como información lo que en el fondo es publicidad, evita ese descenso de la atención y las prevenciones que la publicidad genera en el target.

El expediente de la CNMC entiende pues que Mediaset ha cometido seis infracciones graves de la LGCA, e impone una sanción de 100.001 € por cada una de ellas. Si bien la cuantía de la infracción es la mínima prevista en la Ley, la acumulación de las seis multas arroja una cuantía no pequeña.

En su defensa, Mediaset señaló que bien podría la CNMC haber hecho un apercibimiento o requerimiento previo de cese de la conducta. Esta posibilidad existe en otros procedimientos sancionadores, como en el establecido en la LOPD, y estuvo previsto en la LGCA. Sin embargo, los artículos que la preveían fueron derogados con la Ley de Creación de la CNMC. Aún así, el apercibimiento estaba configurado como una posibilidad, y no una obligación del órgnano sancionador. Y ello porque las disposiciones legales hay que cumplirlas siempre, y no a partir de que la autoridad nos invite a ello. (Si la Guardia Civil me pilla conduciendo a 160 km/h -extremo harto improbable por las prestaciones de mi coche-, no puedo pretender evitar la multa solicitando un apercibimiento previo). En ocasiones la autoridad considerará oportuno limitarse a apercibir al infractor, pero dicha opción no es en ningún caso una obligación.

En cualquier caso, pienso que la CNMC se excede un poco al castigar las seis infracciones, máxime teniendo en cuenta que dichos espacios son habituales en este tipo de programas. Quizá abriendo expediente por una o dos infracciones -las primeras-, se podría haber atajado la conducta ilegal, estableciendo para futuras inserciones un criterio claro de la interpretación legal.

Quién sabe si Mely tendrá algún remedio homeopático para la cara que se les habrá quedado a los responsables de Mediaset.

Filtraciones judiciales: ¿barra libre?

Estos días ha sido noticia el Ministro de Justicia, Rafael Catalá, por deslizar un comentario sugiriendo la posibilidad de sancionar a aquellos medios que publiquen informaciones sujetas a secreto sumario. Las filtraciones de este tipo de informaciones constituyen, sin duda, uno de los males endémicos de la Administración de Justicia penal en España. Estas filtraciones –las más de las veces, incompletas y sacadas de contexto- tienen normalmente una intención claramente política, y están orientadas a producir juicios paralelos en la opinión pública.

Desde un punto de vista jurídico, las filtraciones pueden vulnerar diferentes derechos del procesado: a un proceso justo, a la legítima defensa, a la presunción de inocencia, al honor y a la propia imagen. Casi todos estos derechos quedan comprometidos, al no tener el perjudicado capacidad de defenderse públicamente con las garantías que existen una vez decretado el fin del secreto sumarial. Junto con estos derechos fundamentales, también puede verse perjudicado el interés público a la existencia de una correcta Administración de Justicia. Y ello porque el secreto sumario está orientado también a facilitar el correcto desarrollo del proceso, de diversas formas: facilitando la eficacia en la investigación, evitando el ocultamiento de pruebas, o impidiendo la fuga de algún sospechoso, por ejemplo.

El principal responsable de las filtraciones suele ser un funcionario del juzgado o tribunal que tramita la causa, o bien un testigo o un imputado que ha declarado en la causa secreta, o sus abogados. Quien realiza la filtración y vulnera el secreto del sumario incurre en diferentes responsabilidades jurídicas, conforme a lo establecido en los artículos 417 y 466 del Código Penal (delitos de infidelidad en la custodia de documentos, de revelación de secretos y de obstrucción a la Justicia). Junto con este primer responsable, el medio de comunicación que publica la filtración se convierte en un eslabón clave de la difusión de la información secreta, con lo que no se debe descartar de plano algún tipo de responsabilidad. Sin embargo, al no participar en los preparativos ni en la acción de quien revela la información, no puede castigarse al periodista o medio como cómplice o cooperador necesario del delito.

En estos casos, el secreto profesional del medio que reproduce la filtración actúa como un escudo para el periodista y para el filtrador. Y ello porque conforme a las disposiciones vigentes tan solo se puede castigar la acción de quien comete la filtración, y no la del medio que difunde la misma. Y, como resulta lógico, ningún periodista revela el origen de la filtración, con lo que resulta imposible identificar a la fuente y el delito queda impune. Así, en la práctica ninguna filtración es castigada.

¿Resulta razonable o proporcionado aquí el ejercicio del secreto profesional del periodista? Si bien hasta recientes fechas este debate no había sido planteado abiertamente, ante la carta de naturaleza que las filtraciones están cobrando en nuestro panorama judicial e informativo, parece que los poderes públicos han comenzado a sopesar la posibilidad de adoptar medidas al respecto. En concreto, en el año 2013 una Comisión nombrada por el Ministerio de Justicia para elaborar un borrador de una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, propuso que el juez pudiera ordenar a un medio de comunicación que deje de publicar noticias sobre un sumario judicial, así como prohibir a acusados y testigos que ofrezcan declaraciones a la prensa. En esta misma línea, el ministro de Justicia Rafael Catalá ha puesto sobre la mesa esta semana la posibilidad de multar a aquellos medios que difundan informaciones sujetas a sumario. Este tipo de medidas constituyen una patente merma del derecho a la información de medios y ciudadanos, que se extiende a los primeros compases de un proceso cuando esté bajo secreto del sumario.

Como es lógico, desde muy distintas tribunas se han alzado voces críticas contra estas propuestas, acusando a Catalá de querer instaurar un régimen de censura y control de la información inaceptable en una democracia. Personalmente, entiendo que adoptar las medidas legales necesarias para que los sumarios secretos sean efectivamente secretos no tiene nada que ver con la censura, máxime cuando dicha posibilidad viene específicamente prevista en la propia Constitución (artículo 120). No hay que olvidar tampoco que no es el Gobierno ni el Ministro quien decide si un sumario debe ser secreto, sino la propia legislación procesal y el juez que tramita la causa. Así, entiendo que aplicadas con prudencia, estas medidas pueden ser oportunas y convenientes.

Nadie niega que el derecho a la información o el secreto profesional del informador sean derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. Pero también lo son los derechos del procesado: el derecho a una tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia, el honor y la propia imagen. Sin olvidar tampoco el interés constitucional que reviste la correcta administración de Justicia, que el secreto sumario protege de diversas formas.

Para adoptar una decisión sensata, será necesario ponderar todos estos intereses. Lo que no resulta sensato ni aceptable es el actual régimen de impunidad que los filtradores disfrutan, cobijados bajo el secreto profesional de ciertos medios de comunicación que ponen su sed de exclusivas por encima de las exigencias jurídicas y éticas de secreto.

¿Derecho a la información? Todo. Pero a su debido tiempo, conforme al momento procesal decretado por los jueces.

Deporte y silbidos al himno nacional: ¿todo un clásico?

Un año más, la final de la Copa del Rey de fútbol enfrentará al F.C. Barcelona y al Athletic Club de Bilbao. Dejando las cuestiones estrictamente deportivas a un lado, el morbo del partido radica en la clamorosa pitada que estas dos aficiones suelen dedicar al himno de España, cuando suena por los altavoces del estadio antes de comenzar el partido. Tanto en 2009 como en 2012, cuando en la final de dicha competición se enfrentaron los equipos catalán y vasco, la pitada fue monumental. Y todo ante la mirada del Juan Carlos I o el entonces Príncipe Felipe, pechando el temporal con cara de póker. Eso también va en el sueldo.

En 2009, Julián Reyes, director de deportes de RTVE, quitó el sonido ambiente del estadio durante la pitada y superpuso una grabación del himno de España. Horas después, RTVE emitía una disculpa pública por lo que había sido señalado como censura, y destituía al señor Reyes. Nadie se sorprenderá de saber que ni el Barça ni el Athletic emitieron disculpa pública alguna por la -en mi opinión, bochornosa- conducta de sus seguidores.

En 2012, antes del partido, Esperanza Aguirre manifestó a los medios su desagrado ante la inminente pitada, señalando que le parecía una falta de educación. "Es muy sencillo -venía a decir- esta es la copa de su Majestad el Rey de España. Si usted quiere participar, respete los símbolos españoles. Si usted no va a respetarlos, no compita. En cualquier país civilizado esto se resuelve fácilmente: si hay pitada general al himno, se suspende el partido y se celebra a puerta cerrada. Ya vería usted cómo se solucionaba rápido el problema". Junto con más de un comentario en prensa, las declaraciones de Aguirre propiciaron que, tras la pitada al himno antes del partido, ambas aficiones corearan el nombre de la regidora madrileña, acompañado de un epíteto que me permito omitir. Nada une más que un enemigo común, según parece.

Pasemos al aspecto jurídico de la cuestión: ¿resulta legal silbar al himno? Como es sabido, los atentados más graves contra los símbolos nacionales son castigados por el Código Penal, dentro del Título XXI, de delitos contra la Constitución. En concreto, el artículo 543 CP establece que "Las ofensas o ultrajes de palabra, por escrito o de hecho a España, a sus Comunidades Autónomas o a sus símbolos o emblemas, efectuados con publicidad, se castigarán con la pena de multa de siete a doce meses". A través de este artículo, por ejemplo, se han castigado la quema de banderas de España durante manifestaciones nacionalistas. Para que se cumpla el tipo delictivo, resulta necesario que exista publicidad, y que el gesto suponga un claro desprecio al símbolo en cuestión.

Parece claro que los pitidos al himno son públicos, y que además implican un desprecio al mismo. ¿Reviste dicho acto de rechazo la gravedad suficiente para ser considerado delito? En mi opinión, silbar a un cargo público, a la bandera o al himno no es suficientemente grave como para ser considerado un insulto u ofensa grave. Más bien, es una crítica, que puede considerarse un ejercicio legítimo de la libertad de expresión. Recordemos que, como tiene dicho el TC, la libertad de expresión reconocida en el artículo 20.1.a CE protege el derecho a manifestar juicios de valor, aunque resulten molestos, incómodos o hirientes. Por consiguiente, por inapropiados que puedan ser, los pitos resultan plenamente legales.

Una cuestión diferente es que silbar al himno en la final de una competición resulte de buen gusto o de buena educación. Entiendo que si un club de fútbol participa en la Copa del Rey, debe procurar que sus seguidores se muestren respetuosos con la figura del Rey y los símbolos españoles. No digo que todos lleven insignias con la bandera española en la solapa y ondeen folios con la foto del líder (esto no es Corea del Norte), pero al menos que no aprovechen ese evento para hacer política y criticar a la figura que otorga el premio. Esta silbada supone convertir una fiesta del deporte -convivencia, diversión, compañerismo... ¿les suena?- en una ocasión de crítica y discordia. Desgraciadamente, nada nuevo en los campos de fútbol cada fin de semana, pero en fin...

Concluyo haciendo una analogía con las caricaturas irreverentes de Mahoma o de la Santísima Trinidad en Charlie Hebdo: ¿es legal hacer esas caricaturas? Sí. ¿Pueden prohibirse? No. Ahora bien: ¿son viñetas educadas, respetuosas y fomentan la convivencia y el respeto? Rotundamente no. Pues, mutatis mutandis, lo mismo pasa con la pitada al himno en la final de la Copa del Rey: puede ser legal, pero es inoportuna y grosera.

Zara... esa famosa marca de bolitas de regaliz. Prohibición relativa para registrar una marca

Este curso, explicando el sistema de registro de marcas existentes en España, he entrado por primera vez en el Localizador de Marcas registradas de la Oficina Española de Patentes y Marcas.

A la hora de registrar una marca -junto con algunas prohibiciones absolutas-, la principal limitación es la existencia de otras marcas idénticas o similares, que comercialicen productos del mismo sector (ver los artículos 6 y siguientes de la Ley 17/2001, de Marcas). En este caso, dichas marcas pueden oponerse a tu inscripción, para evitar equívocos en el mercado. Resulta lógico: ellos llegaron antes, ellos tienen más derecho que tú a emplear la marca. Se trata de aplicar el principio jurídico básico de prioridad (prius tempore, potior iure).

Por ello, antes de inscribir la marca y comenzar a comercializar los productos, resulta oportuno buscar en el localizador si existen marcas parecidas a la tuya que se sitúen en la misma categoría. ¿Qué es la categoría? Se trata del tipo de producto, el ramo o sector en el que se encuentra tu producto: automoción, detergentes, papelería, alimentación animal... Si, por ejemplo, queremos registrar la marca de ropa "Lupicinio" y descubrimos que la misma ya existe en el sector del mueble, no habrá mayor problema, ya que son marcas que se mueven en distintos sectores. La categorización más extendida es la Clasificacion de Niza, que incluye hasta 45 clases de productos.

Hay que tener cuidado con las marcas notorias y renombradas, ya que en ese caso, la prohibición de registrar marcas similares se extiende a cualquier sector o clase. Y ello para evitar la confusión que generaría, por ejemplo, que alguien registrase la marca Nike para vender motocicletas, o Mercadona, para vender artículos de papelería. Sería fácil que en estos casos el usuario final llegara a la conclusión de que las afamadas empresas han lanzado una nueva línea de productos.

Veamos un ejemplo con la marca ZARA. Al introducirla en el buscador, encontramos 16 resultados. De los 16, 15 pertenecen al mismo titular: Industrias del Diseño Textit S.A, es decir, INDITEX. La primera vez que INDITEX registra la marca ZARA es en el año 1978 (véase el expediente). A medida que va ganando fuerza la marca INDITEX amplía su registro a más y más categorías (incluso a gasolineras y bujías...) Sin embargo, ZARA había sido registrado por primera vez en el año 1922, por el señor Esteban González Nicolás-Jesús, para productos de las categorías 05 (pastillas de regaliz) y 30 (juegos de regaliz...). La marca sigue vigente, como bien señala su expediente. (De hecho, por lo visto la marca ZARA es un clásico en el denostado e ignoto mundo del regaliz negro, como acredita la siguiente entrada de blog).

Aplicando lo que hemos explicado antes, Amancio Ortega (Inditex) pudo registrar ZARA para vender vestidos en el año 1978 porque la marca ZARA comercializaba productos de naturaleza bien distinta, regalices, y no era una marca notoria. Sin embargo, si hoy en día alguien quisiera registrar ZARA para algo, indudablemente el registro sería nulo, ya que la marca de Inditex ha cobrado tal fuerza que sin duda es una marca notoria. Tampoco podría nadie registrar la marca Zarra para vender regalices, ya que resulta muy similar a la marca ZARA, que, sin ser notoria, comercializa productos de dicha categoría. Qué cosas.

Libertad de expresión y ofensas a la religión

Con motivo de los recientes atentados en Francia, he publicado un artículo de opinión en el Diario Las Provincias (11.01.2015), reelaborando una entrada antigua del blog. Aquí os lo copio, por la actualidad de la cuestión

El reciente atentado perpetrado en París contra los responsables del semanario Charlie Hebdo ha abierto de nuevo el debate en torno a la libertad de expresión, las críticas a la religión, y las reacciones de los miembros de un determinado credo cuando sienten atacadas sus creencias.

Como punto de partida, es preciso reconocer que la religión está presente en el debate público de nuestras sociedades. En la medida en que sus seguidores, sus dignatarios, sus cosmovisiones y sus símbolos están presentes y participan en la vida social, resulta lógico que las religiones sean objeto de comentarios del más diverso tipo: desde los más positivos o de apoyo, hasta los más negativos o mordaces, como podían ser algunos de los publicados en el semanario francés.

Veamos a continuación qué tipo de comentarios negativos o críticas pueden recibir una determinada religión o sus seguidores, y la respuesta adecuada ante dichos mensajes. Como es natural, no estamos ante categorías puras, y en un mensaje pueden solaparse distintos contenidos negativos. Ahora bien, esta clasificación de mensajes negativos resulta útil de cara a saber cuál es la mejor actitud a adoptar frente a los mismos, dentro siempre de las lindes del sentido común y del ordenamiento jurídico vigente.

1. Críticas. Las críticas a un credo o religión son perfectamente admisibles. Es más, en mi opinión incluso deben ser bienvenidas por los propios creyentes, ya que les brindan la ocasión de reflexionar sobre su fe, hacer examen de conciencia para corregir desviaciones, e, incluso, fortalecer sus creencias. En una sociedad plural, la crítica a la religión –como a las instituciones, a un partido político o sindicato, o a un personaje público-, es una consecuencia directa de la existencia de una opinión pública libre. Como ha recordado nuestro Tribunal Constitucional, la libertad de expresión protege las opiniones, aunque sean hirientes, molestas o chocantes.

2. Chistes, bromas. La crítica a la religión puede presentarse también bajo el ropaje del humor. Dentro de esta categoría, se encuentran las bromas más ligeras, así como las más groseras y chabacanas. Es lógico que a muchos creyentes este tipo de mensajes no les haga gracia, y les parezca de mal gusto: bromear con lo sagrado puede atentar contra el mandamiento de no tomar el nombre de Dios en vano, que existe bajo diversas formulaciones en casi todas las religiones. No obstante el buen o mal gusto de la broma en cuestión, es preciso señalar que jurídicamente estos mensajes también son plenamente admisibles. Y ello porque el Derecho no es la herramienta adecuada para garantizar la buena educación o la elegancia de una sociedad. Como también ha dicho la jurisprudencia, la ironía, la burla y la sátira quedan cubiertas por la libertad de expresión.

3. Insultos y agravios, blasfemias. Un tercer escalón lo ocupan los comentarios con ánimo hiriente y las blasfemias. En este nivel encontramos también las críticas formuladas con descalificaciones e insultos. Pues bien, jurídicamente este tipo de manifestaciones tampoco son castigables. La blasfemia en el habla popular y la burla de la religión están castigadas en los Estados teocráticos, más han sido despenalizada paulatinamente en todos los Estados de nuestro entorno. En nuestro país, podemos recordar los casos de la persona que paseó por las calles de una ciudad destinadas a una procesión con una pancarta, en la que bajo una imagen de la Virgen dolorosa y Jesucristo, decía: “Adúltera con su bastardo”; el de un programa televisivo que hacía comentarios jocosos en relación con un vídeo que explicaba la receta de cómo cocinar un Cristo; o el de un humorista que, disfrazado del Santo Padre, hacía críticas a la religión, repartía preservativos y se burlaba de la figura del Romano Pontífice. En todos estos supuestos, la Justicia entendió que no se rebasaban los límites de la libertad de expresión. Que estos comentarios no sean reprochables jurídicamente, no significa que no sea deseable que dejen de proferirse. Para construir una sociedad abierta y plural es importante respetar lo que es sagrado para otros, intentando no herirles en sus convicciones más profundas. El respeto y la buena educación pueden no ser exigibles jurídicamente, pero son el único camino para construir una convivencia pacífica. Como ha señalado Adela Cortina sobre la blasfemia, su objetivo muchas veces es el fastidiar a los creyentes, con lo que resulta “una pésima manera de potenciar la convivencia en sociedades pluralistas, que deberían estar pensando en cómo resolver conjuntamente los problemas de justicia social en vez de fastidiarse unos a otros”.

4. Insultos y agravios públicos con ánimo de escarnecer a los creyentes. Aquí estamos ante insultos más graves y persistentes, hechos con publicidad. En este caso, el ordenamiento jurídico español sí entiende que la libertad religiosa de un determinado grupo de creyentes puede verse perjudicada, debido a que los insultos generan un ambiente social hostil a esa religión, lo que puede dificultar el ejercicio de la libertad religiosa. Por ello, el Código Penal castiga este tipo de comentarios en su artículo 525, que castiga la befa, la burla tenaz contra una religión con el propósito de afrentar públicamente.

5. Discurso del odio (hate speech). Se trata de mensajes dirigidos contra un grupo por motivos religiosos, raciales o ideológicos, para incitar a la discriminación y la violencia contra el mismo. El discurso del odio también es castigado por el Código Penal, en su artículo 510, que castiga a quienes “provocaren a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias...” En esta categoría delictiva entrarían aquellos discursos de carácter racista, islamófobo, cristianófobo, homófobo, antisemita, etc., orientados a promover la discriminación y la violencia contra los miembros de un determinado colectivo. Estas conductas no sólo vulneran los derechos personales de algunos ciudadanos, sino que también atentan contra un interés común, como es el orden público.

Resumiendo lo dicho hasta ahora, cabe concluir que la reacción adecuada frente a un mensaje negativo sobre una religión dependerá de la naturaleza y gravedad del mismo: si es una crítica, su aceptación y el debate; si es un chiste de mal gusto, una falta de respeto o un insulto, manifestar públicamente el desagrado, y exigir tolerancia y respeto; finalmente, si se trata de insultos reiterados y públicos o de un discurso del odio, será oportuno interponer la denuncia pertinente ante las autoridades.

Lo que en ningún caso resulta racional, ni puede estar justificado, son las reacciones violentas frente a las blasfemias o atentados contra una religión. Como han reiterado recientemente tanto Benedicto XVI como el Papa Francisco, emplear la violencia en nombre de Dios constituye una ofensa gravísima contra la divinidad, una verdadera blasfemia contra Dios. Y es así: los creyentes que en defensa del nombre Dios emplean la violencia no hacen sino mancillar más su nombre.

Bye bye a Google Noticias

Google ha hecho público hoy que en pocos días cerrará su servicio de Google Noticias en España.

¿El motivo? La inminente entrada en vigor de una reforma de la Ley de Propiedad Intelectual, que exige a los diarios digitales cobrar una compensación económica a los servicios electrónicos de agregación de contenidos que utilicen fragmentos de sus noticias en Internet, aunque los fragmentos no sean significativos. El cobro -compensación equitativa por uso- se hará efectivo a través de las entidades de gestión de derechos. Es decir, que Google News, como agregador de contenidos online, deberá satisfacer una cantidad en concepto de derechos de autor, por aquellas noticias que resume y enlaza.

El texto de la reforma legislativa es cuidadoso a la hora de explicitar que enlaces a las noticias -con su titular y un breve resumen- podrán seguir saliendo en los resultados de los buscadores.

El blog de Google en Europa publicaba hoy la noticia, lamentando la imposición de dicha carga económica a su servicio de noticias, por el que Google no obtiene ingresos directos, en la medida en que no incluye publicidad. Paradójicamente, eran los propios medios quienes podían obtener beneficios de servicios como Google News, ya que redirigen tráfico a sus webs y aumentan la visibilidad y el impacto de sus anuncios. Además, hasta la fecha, los diarios que querían mantener su contenido fuera de Google News podían hacerlo de manera sencilla, notificando al servicio del gigante americano su voluntad de no aparecer en el agregador.

En cualquier caso, como el derecho de compensación que la reforma de la Ley incluye es irrenunciable, ningún medio online puede renunciar al mismo y permitir a Google News indexar y ofrecer sus noticias de forma gratuita.

La polémica está servida.

El artículo de la discordia es el nuevo artículo 32, cuyo tenor literal será el siguiente:

Artículo 32. Citas y reseñas e ilustración con fines educativos o de investigación científica.
2. La puesta a disposición del público por parte de prestadores de servicios electrónicos de agregación de contenidos de fragmentos no significativos de contenidos, divulgados en publicaciones periódicas o en sitios Web de actualización periódica y que tengan una finalidad informativa, de creación de opinión pública o de entretenimiento, no requerirá autorización, sin perjuicio del derecho del editor o, en su caso, de otros titulares de derechos a percibir una compensación equitativa. Este derecho será irrenunciable y se hará efectivo a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual. En cualquier caso, la puesta a disposición del público por terceros de cualquier imagen, obra fotográfica o mera fotografía divulgada en publicaciones periódicas o en sitios Web de actualización periódica estará sujeta a autorización.
Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, la puesta a disposición del público por parte de prestadores de servicios que faciliten instrumentos de búsqueda de palabras aisladas incluidas en los contenidos referidos en el párrafo anterior no estará sujeta a autorización ni compensación equitativa siempre que tal puesta a disposición del público se produzca sin finalidad comercial propia y se realice estrictamente circunscrita a lo imprescindible para ofrecer resultados de búsqueda en respuesta a consultas previamente formuladas por un usuario al buscador y siempre que la puesta a disposición del público incluya un enlace a la página de origen de los contenidos.

El derecho al olvido cumple 6 meses

Seis meses después de la aprobación de la Sentencia del TJUE en el caso Google, he publicado el siguiente artículo en el Diario Las Provincias. Os lo copio por si resulta de vuestro interés.

Se cumplen seis meses de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre el derecho al olvido, que exige a Google retirar determinados enlaces de sus páginas de resultados, cuando afecten a los intereses de particulares. En las siguientes líneas se abordan algunos interrogantes que dicha sentencia ha planteado.

Quién no ha hecho una búsqueda en Google con su nombre y sus dos apellidos. O con los de su socio, su nuevo profesor, aquella chica que le gustaba en el instituto, o un candidato a un puesto de trabajo. A veces, los resultados son sorprendentes.

Si este tipo de búsquedas puede parecerle rutinario, inocuo o insustancial, para el señor Costeja no lo eran tanto en el año 2010. Y es que entre los primeros resultados de Google al teclear su nombre, aparecían dos enlaces a sendos anuncios publicados en el diario La Vanguardia en el año 1998, sobre una subasta de sus bienes por impagos a la Tesorería de la Seguridad Social. Tan justificados como los anuncios de 1998 lo estaba su incomodidad por el hecho de que más de diez años después, cada vez que se introducía su nombre en el buscador más famoso del mundo, el fantasma de su pasado moroso cobraba nueva vida.

Tras la negativa de Google de atender su solicitud de retirada, el afectado acudió a la Agencia Estatal de Protección de Datos (AEPD), instancia administrativa que le dio la razón y exigió al gigante americano que borrase los enlaces a los anuncios. Llevado el asunto a los tribunales por Google, el TJUE reconoció el derecho del señor Costeja a exigir la retirada. La acogida de esta sentencia no ha sido pacífica, y ha suscitado reacciones encontradas entre los expertos.

La argumentación seguida por el tribunal europeo es sencilla: el nombre de una persona es un dato personal; Google, en la medida en que indexa y ofrece contenido con nombres de personas, es responsable de tratamiento de datos personales; la ley de protección de datos reconoce el derecho de cancelación de datos si el afectado lo solicita; ergo si el afectado quiere retirar determinados resultados con sus datos de las búsquedas de Google, tiene pleno derecho a hacerlo. El borrado de los enlaces, sin embargo, no procederá cuando exista un interés público en conocer el contenido de la noticia, por tratarse de un asunto de interés general. Al reconocer así el derecho al olvido, la sentencia trata de evitar que la llamada “memoria total” de Internet se convierta en una amenaza para el individuo, que jamás podrá librarse de su pasado en la Red. Este tipo de garantía jurídica del olvido no es del todo nuevo en nuestro Derecho, que por ejemplo prevé la cancelación de los antecedentes penales, o la anonimización de sentencias y resoluciones, cambiando los nombres de los afectados por seudónimos para preservar la intimidad de los afectados. La idea latente en todas estas figuras es la de reconocer al sujeto la posibilidad de pasar página y rehacer su vida, sin hipotecar su futuro por errores cometidos en el pasado.

Como consecuencia de la sentencia, Google ha recibido ya más de cien mil solicitudes de retirada de enlaces, que está gestionando con la eficacia que le es propia. Según explica en su web, la empresa de Silicon Valley analiza el contenido impugnado y decide si la información que se pretende retirar contribuye o no a la creación de una opinión pública libre, valorando su actualidad, su precisión, y su trascendencia. Si entiende que la información ha perdido el interés público o es obsoleta, procederá a retirar el enlace. Si por el contrario entiende que aún reviste interés público, mantendrá el enlace, de modo que el afectado deberá convivir con dicha información sobre su persona a un solo clic, o bien recurrir a la AEPD o a los tribunales ordinarios para pedir la defensa de sus derechos.

La decisión del TJUE ha suscitado algunos debates. En primer lugar, la sentencia da por hecho que Google, en cierta medida, es responsable del contenido de las web que indexa y enlaza. Evidentemente, la actuación de Google –o de otros buscadores- otorga una difusión ilimitada a cualquier contenido, con lo que por muy ciega o mecánica que se pretenda, resulta relevante para la persona afectada. Sin embargo, no hay que olvidar que Google no elabora los contenidos, simplemente los ordena y ofrece siguiendo un algoritmo matemático. De este modo, Google permite al internauta orientarse en la Red, clasificando mínimamente los contenidos de esa gran biblioteca desordenada que es Internet. La supresión de enlaces a contenidos incómodos puede terminar convirtiendo los resultados de Google en listados poco fiables, censurados o recortados a conveniencia de terceros, con las negativas consecuencias que dichas “ediciones” pueden conllevar para el libre mercado de las ideas. Además, el olvido de ciertas informaciones puede suponer una merma del derecho a la investigación histórica, que cuenta en la Red y en las tecnologías digitales con unos aliados sin parangón.

Por otro lado, aceptado que algunos enlaces a contenidos deban retirarse de la Red para proteger los derechos de una persona, cabe preguntarse quién debe decidir sobre la oportunidad de la retirada. ¿Quién debe juzgar si un contenido es valioso para el debate público? Tras la sentencia europea, se ha señalado a Google como el responsable primero de analizar la información y decidir sobre el mantenimiento del enlace. De hecho, en estos meses Google ya ha retirado decenas de miles de enlaces a contenido comprometido. A nuestro parecer, esta solución es preocupante, ya que se está dejando en manos de un agente privado la decisión sobre qué contenido debe indexarse y cuál no, ejerciendo una suerte de control o censura sobre la información existente en la Red. Hasta ahora en nuestro ordenamiento jurídico la difusión de un mensaje sólo podía ser limitada por una resolución judicial, tras un procedimiento con enormes garantías. Ahora serán los expertos de Google quienes decidan qué mensajes se mantienen accesibles y cuáles no.

Una tercera cuestión interesante que plantea la sentencia es si cabe considerar a Google como un medio de comunicación, que por consiguiente ejerce el derecho constitucional a la información. La sentencia entiende que no, que el interés que mueve a Google es meramente empresarial, y por lo tanto puede restringirse su actividad y someterla a controles administrativos. Sin embargo, a día de hoy el buscador americano es la principal fuente de acceso a la información, al menos en nuestro país. Por ello, negarle las garantías constitucionales de los derechos comunicativos, y sujetar su funcionamiento a las directrices de la AEPD –órgano independiente, pero administrativo-, también nos parece problemático y reduccionista.

No cabe duda de que el derecho al olvido ha nacido con una noble intención: permitir que los sujetos puedan dejar atrás informaciones negativas pretéritas, de modo que su reputación no se vea por siempre empañada por culpa de la memoria total de Internet. Sin embargo, su reconocimiento y aplicación todavía plantea muchos interrogantes, sobre los que será preciso seguir reflexionando. Esto no ha hecho más que empezar.

Exageración publicitaria y publicidad engañosa: Red Bull te da alas... o no

Ver para creer. Siempre que explico la exageración publicitaria en clase pongo como ejemplo el claim de Red Bull: TE DA ALAS. Evidentemente no te da alas, el claim es una exageración con un toque de humor, y así lo entiende el 99,9% de los consumidores. Ahora bien, siempre hay un 0,01% de personas (normalmente oligofrénicos) que no captan estas exageraciones e ironías y se sienten defraudadas al constatar que no les crece alas con plumas. Como es lógico, la legislación entiende que los anunciantes no han de adaptar sus mensajes a este pequeño número de gente, sino al consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. Y este consumidor medio sabe que Red Bull no te alas, o que el chicle kilométrico Boomer no mide kilómetros (por poner otro ejemplo clásico de exageración).

Para que este tipo de publicidad sea legal ha de tener una mínima base real, que se exagera hasta lo increíble o divertido. Es decir: Red Bull tiene que darte energía -según parece, te la da-; el chicle kilométrico Boomer tiene que ser mucho más largo de lo normal... etcétera. Con que se cumpla esta mínima base cierta, que posteriormente da lugar a la exageración, es suficiente para que la exageración publicitaria no sea considerada publicidad engañosa.

Pues bien, la semana pasada Red Bull se allanó a una denuncia por publicidad engañosa de un señor estadounidense a quien, que tras 10 años de consumo fiel, todavía no le habían crecido ni siquiera unas alas chiquititas. Y el hombre, probablemente un notable miembro de la minoría de oligofrénicos antes mencionada, pues claro, estaba contrariado. Manda huevos, que diría aquél. Pues sí. La broma le va a costar alrededor de 13 millones de dólares a la compañía del Toro Rojo, que para evitar los gastos de un litigio le ha otorgado la razón al denunciante.

A lo mejor el tío -como el votante del PP que registró la marca Podemos- no era tan tonto.


Os dejo otra exageración publicitaria graciosa que utilizo en mis clases (y de cuyo malentendido pueden derivarse consecuencias sin duda nefastas...)

La LOPD lo fagocita todo

El derecho a la protección de datos es un derecho relativamente reciente. Si bien está presente de modo germinal en el artículo 18.4º CE, no fue desarrollado por Ley Orgánica hasta 1992, y fue reconocido como derecho fundamental independiente por primera vez hace menos de quince años, en la STC 292/2000, de 30 de noviembre. Sin embargo, a pesar de ser un recién de llegado, este derecho muestra una voracidad insaciable, y está ganando terreno a marchas forzadas a otros derechos fundamentales clásicos como la intimidad y la propia imagen.

Fundamentalmente por las siguientes razones:
- cualquier información en Internet relativa a una persona física identificada o identificable es un dato personal (imáganes incluidas);
- la mayoría de páginas de Internet y muchos perfiles de redes sociales contienen datos personales, y están sujetos a las previsiones de la LOPD.

Por ello, muchísimas vulneraciones de la intimidad o de la propia imagen en Internet pueden constituir asimismo infracciones de la LOPD, contrarias al derecho a la protección de datos personales.
Teniendo en cuenta la especialización y celeridad de la AEPD, para un sujeto que ha visto vulnerados su intimidad o su propia imagen (o incluso su honor) resulta más sencillo acudir a la protección administrativa prevista en la LOPD que a la protección civil de la Ley Orgánica 1/1982, máxime cuando la LOPD incluye la posibilidad de solicitar -junto con unas severísimas sanciones- una indemnización por daños y perjuicios.
No cabe duda que al tiempo de aprobación de la LOPD, en 1999, sus redactores no previeron el vasto campo de aplicación que la misma iba a tener. Sin embargo, la LOPD parece dispuesta a fagocitarlo todo.

Esta creciente aplicación de la LOPD no está exenta de paradojas. Personalmente, creo que en muchos casos no tiene sentido la protección administrativa frente a una vulneración de derechos, en la medida en que no hay intereses públicos comprometidos. Está claro que cuando una empresa hace un uso espúreo de los datos de terceros debe ser sancionada en vía administrativa. Este era el supuesto que el Legislador de 1999 tenía en mente sin lugar a dudas. Pero en mi opinión que un sujeto o empresa publique en su red social una imagen de un tercero sin su permiso, o que un colegio o diario publique la imagen de un menor en su web, no debería constituir una infracción administrativa, sino un ilícito civil, sustanciado a través de la Ley Orgánica 1/1982 o, en su caso, 1/1996. De hecho, las astronómicas multas previstas en la LOPD -muy superiores a priori a cualquier indemnización por vulneraciones del honor, la intimidad o la propia imagen- indican que su articulado no está pensado para sancionar deslices en Internet o en un perfil de una red social, sino incumplimientos graves y sistemáticos en el tratamiento y custodia de los datos por parte de empresas e instituciones.

Por ello, me permito abogar por la civilización de la mayoría de vulneraciones del derecho a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de datos personales en la Red. Creo que es lo más razonable.

Un votante del PP registra la marca Podemos!

Informaba hace unas semanas el diario El País que un empresario cántabro, José Jorge González, ha registrado la marca Podemos!, dentro de la categoría de "servicios de grupo de presión política". Parece ser que la idea de este ciudadano, que se declara votante del Partido Popular, es la de dar problemas a Pablo Iglesias y su partido político, impidiéndoles usar su nombre, ya que por lo visto no ha sido registrado.

La argumentación del señor González se apoya en el princpio de preferencia registral, según el cual tiene preferencia para utilizar una marca quien primero la registra. Efectivamente, el derecho de marca no surge por su mero uso, sino por su registro: el registro de una marca es constitutivo. Así pues, el hecho de que Iglesias y sus seguidores vinieran empleando ese nombre previamente no les otorga derecho sobre el mismo, si no lo tienen registrado.

Sin embargo, el señor González no ha contado con otro principio básico del Derecho de Marcas: la buena fe registral. Si una persona registra una marca con mala fe, pretendiendo perjudicar injustamente a un tercero, el registro de la marca será nulo. Así lo dispone el artículo 51.1º.b de la Ley de Marcas, que establece que: "El registro de la marca podrá declararse nulo mediante sentencia firme y ser objeto de cancelación cuando al presentar la solicitud de marca el solicitante hubiera actuado de mala fe". Y, evidentemente, en el presente caso hay mala fe, como puede deducirse de las palabras del solicitante de la inscripción, que afirma ufano: "Mi intención con el registro es dar una lección a Pablo Iglesias y sus colaboradores".

Por todo ello, el polémico partido podrá seguir usando la marca Podemos sin preocuparse del registro de González. Éste, por su parte, ha invertido en balde los 300 euros que aproximadamente cuesta registrar una marca. Bueno, no sé si en balde. Publicar una página de publicidad en El País -tarifas de 2014- cuesta entre 40.000 y 60.000 €, y al señor González la noticia le ha salido por 300. A lo mejor el tío no es tan tonto.

La CNMC se pone las pilas en materia audiovisual

Por fin el organismo encargado de aplicar la Ley General de la Comunicación Audiovisual (LGCA) hace públicas sus resoluciones. Efectivamente, desde la página web de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, puede accederse a las resoluciones sancionadoras. Hasta ahora, dichos expedientes formaban parte de los arcanos del reino, y era imposible acceder a los mismos. No se sabía quién, cuándo ni cómo había infringido la Ley, ni a qué sanciones se había tenido que enfrentar. La nueva transparencia que estrenamos es fundamental para saber qué criterios aplica el organismo, lo que supone una suerte de "jurisprudencia" que da seguridad jurídica y permite conocer cómo se está aplicando la Ley. Además, permite que la opinión pública conozca qué cadenas respetan la legalidad y cuáles no, lo que forma parte del derecho a la información del telespectador, pudiendo llegar a incidir en sus opciones de consumo audiovisual.

Me interesan particularmente las sanciones impuestas por vulnerar el artículo 7 de la LGCA, que regula la protección de los menores frente a la televisión. Aquí tenéis un enlace a las sanciones por este motivo. Entre las que he ojeado, diversas sanciones a Mediaset y A3 Media por progarmas como Espejo público (reportaje sobre prostitución universitaria), Mujeres, Hombres y Viceversa, o El Programa de Ana Rosa. Las multas rondan los 150.000 €. Casi todos los procedimientos, por cierto, comienzan por denuncias del grupo de comunicación competidor.

¿Injurias y calumnias con publicidad?

Cuando las injurias o calumnias se producen con publicidad, su castigo penal se agrava, debido a la difusión de las mismas. Así lo prevén los artículos 206 y 209 CP. Por su parte, el artículo 211 señala: "La calumnia y la injuria se reputarán hechas con publicidad cuando se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante".

La semana pasada discutía con un catedrático de Derecho Constitucional si dicha agravante podría aplicarse a Twitter o a otra red social, como Facebook o Tuenti. ¿Son estas redes sociales "medios de difusión de eficacia semejante"? Mi interlocutor se decantaba por el no. Bajo su punto de vista, la agravante tiene que ver con la "naturaleza" pública de un periódico o medio de difusión, con su proceso de publicación y su configuración como vehículo de creación de opinión pública, y no tanto con el número de lectores.

Personalmente, me decanto por la aplicabilidad de la agravante, en la medida en que entiendo que su razón de ser es el alcance de la injuria y la calumnia, su efectiva difusión cuantitativa. Y no hay duda de que en ciertos casos la difusión de un comentario vertido en Tuenti o Twitter es superior a la que puede tener el mismo comentario vertido en un programa de radio. Si bien todavía no hay jurisprudencia mayor al respecto, sí comienzan a ser aprobadas las primeras sentencias en este sentido, como la del Juzgado de lo Penal número 1 de Badajoz, que en octubre de 2013 condenó por injurias con publicidad al ciudadano que insultó en un foro de Terra a José Antonio Monago.

En cualquier caso, resulta interesante preguntarse por la responsabilidad de quien escribe un comentario desafortunado -o estúpido- en una red social. A veces el responsable vierte el comentario como quien lo haría delante de una taza de café con unos amigos en el bar de la esquina, sin darse cuenta de la permanencia del comentario en la Red, y la potencial difusión del mismo en la Red de redes. Quizá esa persona nunca se plantearía enviar una carta al director con ese contenido, o llamar a la radio y decir lo mismo. Sin embargo, en su perfil de Facebook o en su canal de Twitter, no duda en escribir auténticas barbaridades, en ocasiones constitutivas de delito. ¿Debe el Derecho tomarse en serio dichos mensajes? A lo mejor, junto con el contenido y el alcance del mensaje, los jueces deberán valorar la intención o "seriedad" del mensaje, atendiendo a la naturaleza del medio empleado. Creo que esta es la intución que late en la argumentación del catedrático que mencioné más arriba. (Quien, por cierto, sabe infinitamente más de Derecho que yo).

Google garantiza el derecho al olvido

La LOPD garantiza a los ciudadanos el derecho a la cancelación y a la oposición al tratamiento de sus datos personales (arts. 16 y 17). Así, cualquier persona podrá oponerse a que un tercero haga uso de sus datos personales, o exigirle que los cancele de sus ficheros.

Estos derechos están siendo objeto de concreción y delimitación en Internet, especialmente en el ámbito de los buscadores. ¿Puedo oponerme a salir en Google? ¿Puedo exigir al gigante americano que retire un determinado enlace en el que se me menciona? Hasta ahora, la cuestión no era pacífica, ya que Google -como prestador de servicios y conforme a la LSSI- afirmaba que él no era el responsable de los enlaces que ofrecía, y que quien quisiera ver retirados sus datos debía hablar con el portal que los alojaba, y no con él, cuyo robot se limita a ofrecer resultados.

Sin embargo, en una reciente sentencia el TJUE ha declarado la responsabilidad de los buscadores de retirar los enlaces a aquellos contenidos carentes de interés público e informativo que puedan perjudicar a una persona. Se trata de garantizar así el derecho a la cancelación de datos y de oposición, reconocidos en la normativa de protección de datos. El juicio de oportunidad de la retirada, sin embargo, no es sencillo, ya que entran en juego los derechos a la libertad de expresión e información. Si una noticia o contenido de Internet tiene interés público, será preciso mantener el enlace al mismo, aunque quizá la persona afectada prefiriese no salir en la lista de resultados.

Se encomienda así una difícil tarea a Google, que tendrá que entrar a valorar en cada caso concreto cuál de los dos derechos -protección de datos o información- ha de prevalecer en cada caso. Para cumplir el fallo Google acaba de lanzar un formulario desde el que se puede pedir la cancelación de determinados datos. Veremos qué tal funciona la nueva herramienta.

Redes sociales: ¿ciudad sin ley?

Ayer publiqué el siguiente artículo en el Diario Las Provincias. Espero que os resulte interesante.

Los desafortunados comentarios publicados en Twitter tras el asesinato de la presidenta de la diputación de León han vuelto a poner sobre la mesa algunas preguntas: ¿Dónde está el límite de la libertad de expresión? ¿Se pueden exigir responsabilidades a quienes propagan determinados insultos o amenazas online? ¿Es oportuno permitir el anonimato en estas plataformas 2.0? ¿Tienen las redes sociales algún tipo de responsabilidad por los contenidos que albergan?

El principal límite de la libertad de expresión es el insulto, en un sentido amplio que incluiría las amenazas y la apología de la violencia. Por consiguiente, una persona puede opinar libremente sobre lo que quiera, siempre y cuando profiera insultos o amenazas. En este amplio campo de la libertad de expresión se entienden incluidas las ironías, las burlas, las opiniones incómodas e hirientes, y las sátiras, que se emplearán en numerosas ocasiones para criticar las actuaciones de representantes públicos o personas de relevancia social. Así, la frontera teórica entre lo admisible y lo inadmisible está claramente delimitada en nuestro ordenamiento jurídico: se permite la crítica, se castiga el insulto y la incitación al odio o la violencia. Este criterio es válido en cualquier ámbito, también en las redes sociales.

En casos como los que nos ocupan, habrá pues que deslindar los supuestos de amenaza o insulto –“tú eres el siguiente de la lista”, o “eso le pasa por hija de puta (sic)”-, de aquellos otros que, aún pudiendo ser calificados de groseros, maleducados o incluso inaceptables, están protegidos por la libertad de expresión, como podrían ser: “me alegro de que la hayan matado”, o “a ver si así otros políticos toman nota y espabilan, jajaja”. Por impresentables que estos últimos comentarios puedan parecernos, están protegidos por el Derecho, cuya función no es castigar a los indeseables, a los inoportunos o a los maleducados. Los estúpidos también tienen libertad de expresión, al fin y al cabo. Por el contrario, los comentarios que constituyan insultos o amenazas, sí deberán ser debidamente perseguidos. Esta represión jurídica no tiene nada que ver con la censura, como algunos ciber-libertinos pretenden hacernos creer, sino con el Estado de Derecho, lisa y llanamente.

En ocasiones, la identificación de los responsables de los insultos o amenazas no será sencilla, en la medida en que actúan en Internet bajo un pseudónimo o nick que les permite hurtar su identidad al conocimiento público. Este anonimato, que puede constituir un problema en casos como los que se han producido en relación con el crimen de León, no deja de ser una garantía para la libertad de expresión en países donde el poder pretende controlar todos los flujos de información. Efectivamente, en países donde no hay libertad de expresión, el anonimato en la Red es la última garantía para poder comunicar libremente información y burlar el control estatal. No obstante, el anonimato también puede convertirse en un paraguas bajo el que se pretenden cobijar quienes no respetan los derechos de nadie en la Red. Para evitar dicha impunidad, las fuerzas y cuerpos de seguridad y los órganos jurisdiccionales, podrán trabajar para identificar a los responsables de los delitos, a fin de hacer caer sobre ellos el peso de la Ley.

¿Puede exigirse algún tipo de responsabilidad a Twitter, o a la red social que aloja el contenido, cuando éste es ilegal? Si bien en los medios de comunicación tradicionales el titular del medio es responsable de los contenidos que ofrece, la legislación española no impone dicha responsabilidad a los titulares de portales colaborativos en Internet. Y ello, porque para Youtube, Facebook o Twitter, resulta materialmente imposible controlar la información que cada día se comparte a través de sus plataformas. No sería justo exigirles jurídicamente un comportamiento materialmente imposible de llevar a término. Ahora bien, esto no significa que estos portales tengan una total irresponsabilidad respecto de los contenidos que albergan. En este sentido, la ley española les exige retirar o hacer inaccesibles los contenidos ilegales con diligencia, cuando tengan constancia de su ilegalidad. Por ello, frente a denuncias de los usuarios, tendrán la obligación analizar el contenido denunciado, y retirarlo si concluyen que el contenido es ilegal. A esta conclusión podrán llegar por dos vías: o bien porque el contenido es manifiestamente ilegal (una amenaza o un insulto grave, por ejemplo), o bien porque el usuario que denuncia el contenido aporta una resolución judicial o administrativa que declare su ilegalidad.

Las sanciones para las personas responsables de los insultos o amenazas serán las previstas en el Código Penal o la legislación civil. Las mismas pueden oscilar entre las penas de prisión a las multas económicas, pasando por la retirada de los contenidos, el cierre del perfil en la red social, o la publicación de la sentencia condenatoria en la prensa o en la propia red social empleada para vulnerar derechos de terceros.

Cabe concluir que el Derecho se enfrenta en Internet a numerosos desafíos, para seguir sirviendo a su vocación más profunda: proteger los derechos de las personas frente a los abusos de los poderosos. La tarea no es sencilla, ya que el mundo digital pone en jaque muchas de las categorías jurídicas que los profesionales del Derecho hemos manejado hasta la fecha. Sin embargo, estamos ante una tarea apasionante, a cuyo servicio hemos de poner toda nuestra capacidad de adaptación, nuestra creatividad, y nuestro compromiso con la Justicia.