Fotos con mendigos y propia imagen

Según cuenta el Diario ABC, en EEUU se ha puesto de moda estas semanas -ojo, las modas ya duran semanas- hacerse fotos con medigos y compartirlas en las redes sociales. Se trata de las típicas autofotos -selfies, les llaman-, que uno se toma con el móvil en momentos cotidianos más o menos memorables.

Independientemente del buen o mal gusto de este tipo de imágenes -como la publicada arriba-, cabe preguntarse por los aspectos legales de las mismas. Estudiaremos el tema ajustándonos a la normativa española: artículo 18 CE, y Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, la intimidad y la propia imagen.

Supuesto 1. Mendigo no reconocible. En principio este tipo de imágenes no vulnera ningún derecho del mendigo o "sin techo", al menos no su derecho a la propia imagen. Para que exista vulneración de la propia imagen, la persona ha de ser reconocible. (Véase la STC 81/2011, de 1 de mayo, caso Emilio Aragón).

Supuesto 2. Mendigo reconocible que da permiso para tomarse la foto. Este permiso deberá deducirse de la expresión del mendigo. Si está posando, sonríe, saca la lengua, o hace la señal de la victoria con las manos, debemos deducir que el mendigo en cuestión consiente en la captación de la imagen. Captación legal, por lo tanto. ¿Podemos entender que consiente igualmente en la publicación de dicha imagen en una red social? Me parece más difícil, ateniéndonos a la intención de muchas de esas imágenes y publicaciones, que no es sino la burla o la mofa hacia el propio mendigo. En este caso, pensamos que se vulnera su propia imagen... y habría que preguntarse si también su honor.

Supuesto 3. Mendigo reconocible que no da permiso para captar su imagen. Sería el caso de mendigos que aparecen distraídos en la fotografía, a cierta distancia, o durmiendo. En estos casos, habría vulneración de la propia imagen.

Supuesto 4. Algo más rebuscado. Mendigo reconocible, que no da permiso, y que está en su morada. Sería en caso de un mendigo entre unos cartones o bajo un puente con un cierto resgurado. En estos casos, quizá se podría entender vulnerado, además del derehco a la propia imagen, el derecho a la intimidad, en la medida en que el mendigo está en su morada o vivienda.

(Aunque no voy a entrar en la cuestión, si la publicación se produce en determinados perfiles de Redes Sociales o en Youtube, podría verse vulnerado el derecho a la protección de datos personales, y exigirse una sanción administrativa elevada a la AEPD.)

En Twitter también hay límites

Esta semana la Audiencia Nacional ha condenado a un año de prisión a una joven de 21 años por un delito de enaltecimiento del terrorismo, perpetrado a través de su cuenta de Twitter, que por cierto, sigue abierta y ha debido de pegar una buena subida de seguidores con las noticias sobre el caso.

Tweets como los siguientes han sido los valorados por la Audiencia: "Mi nuevo avatar dedicado a los GRAPO, porque les tengo mucho respeto, se lo han ganado con creces, Libertad camarada Arenas¡!!!", "Andrea Fabra ojalá vengan los GRAPO y te pongan de rodillas", "El PP me enseñó que todavía hacen mucha falta los GRAPO".

Nadie duda que la moza está ejerciendo su libertad de expresión (art. 20.1.a de la Constitución), al dar su opinión sobre cuestiones políticas. Lo que sucede es que la libertad de expresión no es un derecho absoluto (ninguno lo es), y tiene como límites los derechos de los demás (honor, intimidad, propia imagen, vida) y los intereses públicos (orden público). Afirmaciones como las que hizo la condenada vulneran claramente estos límites, ya que constituyen una clara llamada a la violencia. Es innegable que atentan contra el orden público, y son constitutivas un delito de enaltecimiento del terrorismo, previsto y penado en el artículo 578 CP. La pena que se le ha impuesto, en cualquier caso, es la mínima prevista en el tipo penal.

Absuelta... con las manos en la masa

Llevaba semanas con ganas de escribir sobre esta noticia: el Tribunal Constitucional ampara a una ladrona por entender vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva.

Resumimos brevemente los hechos.

Una empleada es grabada mientras extrae de unos buzones de su empresa dos sobres con mil euros, lo que le acarrea el despido.

La trabajadora recurre el despido señalando que la oficina donde estaban los buzones es utilizada como vestuario por los empleados, de manera que las grabaciones son ilegales -vulneran los derechos a la intimidad y a la propia imagen (art. 18.1º CE)-, y por lo tanto no pueden ser utilizadas como prueba. La problemática surge debido a que la oficina donde se han obtenido las grabaciones no es propiamente un vestuario, y además dos testigos presentados por la empresa afirman que estaba prohibido cambiarse o comer en la citada oficina.

La trabajadora amiga de lo ajeno propone en los dos primeros procesos el visionado del DVD con las grabaciones, que -amén de su robo-, demostrará que el espacio era efectivamente utilizado como vestuario. Sin embargo, tanto el Juzgado de lo Social como el TSJ de la Comunidad de Madrid rechazan la práctica de la prueba, y avalan la pertinencia del despido.

Por su parte, el TC otorga amparo a la trabajadora, entendiendo vulnerado su derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa (art. 24.2º CE). En la sentencia, el TC afirma que no puede pronunciarse sobre la pretendida vulneración del derecho a la intimidad de la trabajadora, toda vez que se desconoce el contenido de las grabaciones y si estas recogían imágenes de empleados cambiándose de ropa. Ahora bien, entiende el TC que tanto el Juzgado de lo Social como el TSJ debieron permitir a la trabajadora la práctica de la prueba que sustentara sus afirmaciones, reproduciendo las grabaciones de la discordia.

Por todo ello, el TC anula las dos sentencias y retrotae las actuaciones al momento en el que se denegó el visionado del DVD. Si tras el visionado del mismo queda probado que el despacho era empleado como vestuario, la prueba que evidencia el robo será nula, ya que la grabación vulnera derechos fundamentales de los trabajadores. En este caso, probablemente también se entenderá nulo el despido de la trabajadora. Tocará cambiar la contraseña de la caja fuerte, o poner un candado más grande...

Ya se ve: no todo vale para detener a un delincuente.

Más vale tarde que nunca: no todo vale en televisión

Javier Sardá, presentador del polémico espacio televisivo

Ayer, 3 de enero, se hizo pública una sentencia del Tribunal Constitucional que declara la vulneración del derecho a la propia imagen, al honor (art. 18 CE), y a la dignidad (art. 10 CE), de un discapacitado físico que fue entrevistado -con ánimo humorístico- en 2002 en el programa televisivo Crónicas Marcianas.

El Tribunal Constitucional ha entendido que el consentimiento del discapacitado no ampara al medio de comunicación a emitir una entrevista en la que voluntariamente se confunde y ridiculiza al entrevistado, con una discapacidad física y psíquica del 66%. Además, tampoco se reconoce a la entrevista interés informativo alguno. Resulta interesante y valiente que el Ministerio Fiscal haya actuado de oficio, reclamando la nulidad del consentimiento y solicitando la protección del ofendido. Además, dicha actuación está en plena consonancia con el artículo 49 de la Constitución, que insta a los poderes públicos a fomentar activamente la promoción e integración de las personas con discapacidad.

La emisión del contenido vulnera los artículos 10 y 18 CE, así como la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, la intimidad y la propia imagen.

Me parece una buena forma de empezar el año. Con un varapalo a quienes, con el único ánimo de ganar dinero, no reconocen ningún tipo de límite a la hora de emitir contenidos. Cuando tantas noticias sobre las instituciones son negativas o quejumbrosas, resulta esperanzador encontrarse con decisiones de las más altas magistraturas del Estado que defiendan los derechos de los más débiles frente a las fuerzas todopoderosas del mercado y el afán de lucro. En este caso, quizá con varios años de retraso, el Tribunal Constitucional ha aplicado el Derecho en su vocación más profunda: la de ser -en palabras de Ferrajoli- la ley del más débil.

Aquí dejo un enlace a la Sentencia y otro a la nota de prensa del Tribunal Constitucional. El vídeo de Crónicas Marcianas ni lo pongo. No merece la pena.

Delincuentes sexuales y derecho a la intimidad (II)

Salida de prisión, en noviembre pasado, del conocido como "loco del chándal"

Hace unos días hablábamos de la intimidad de presuntos depredadores en Internet, cuya identidad fue descubierta por la asociación Tierra de Hombres utilizando el señuelo de Sweetie.

Hoy nos ocuparemos de un debate surgido en España en estos días, en los que están saliendo de prisión delincuentes cuyas condenas han sido ya cumplidas al haber sido anulada la doctrina Parot. Entre ellos, además de terroristas, se encuentran algunos violadores famosos, como los asesinos de las niñas de Alcasser y de Olga Sangrador, o el violador del ascensor.

El conflicto jurídico que estas excarcelaciones suscita surge del siguiente interrogante: ¿es justo identificar a esa persona para que en su nuevo entorno sepan quién es el nuevo vecino? Aquí entran en conflicto dos intereses: el interés público en conocer dicha información, para adoptar medidas de prevención de reincidencia; y el derecho a la intimidad del convicto en libertad, quien tiene derecho a rehacer su vida, una vez que ha cumplido su condena.

En EEUU este conflicto de derechos se ha resuelto de diferentes maneras según el Estado. Resulta interesante constatar cómo cualquier decisión al respecto comporta sacrificio de derecho o intereses, y genera problemas. En los Estados en que existen listas públicas de agresores sexuales, éstos encuentran serias dificultades para rehacer su vida: pintadas amenazantes en la fachada de su casa, ventanas apedreadas, etc. En otros Estados, donde no existían estas leyes, algunos violadores en libertad reincidieron en su conducta, agrediendo y asesinando a jóvenes. Un caso paradigmático es el de Megan Kanka, niña de 7 años que fue asesinada en Nueva Jersey por Jesse Timmendequas, un delincuente sexual que previamente había sido condenado por crímenes sexuales y que vivía cerca de Kanka. Este antecedente hace que en EEUU las leyes que exigen que los poderes públicos faciliten información sobre los delincuentes sexuales registrados sean conocidas como Leyes Megan.

En nuestro país no existe tal registro de agresores sexuales, y la puesta en libertad de algunos de ellos ha hecho saltar las alarmas. Nadie quiere vivir cerca de estas personas. Y es comprensible. Pero no hay que olvidar que el recluso que ha cumplido su pena conforme al Derecho vigente tiene también derecho a la reinserción, a rehacer su vida y a mirar adelante. Estigmatizarle de por vida es una injusticia, prolongando indefinidamente su castigo en un ostracismo difícil de sobrellevar.

Quizá la solución sea la adoptada en algunos estados de EEUU, e incorporada al Código Penal español en 2010 (arts. 105, 106 y 192): exigir que estén localizados durante unos años tras su puesta en libertad (hasta diez años en nuestro país), y posteriormente eliminar dicho requisito, si han demostrado que pueden vivir en libertad de modo responsable. Esta libertad vigilada es una medida que evita mantener un registro de delincuentes sexuales -con sus consecuencias negativas para la intimidad de los responsables-, al tiempo que garantiza su localización y evita la reincidencia.

Delincuentes sexuales y derecho a la intimidad

Sweetie, la niña digital creada por Tierra de Hombres

Dos noticias de cierta actualidad me llevan a abordar este tema esta semana.

La primera noticia la protagoniza Sweetie, una niña virtual, con rasgos filipinos, que ofrecía grabaciones sexuales por webcam a cambio de dinero. Sweetie, creada por la iniciativa Tierra de Hombres, obtuvo en pocas horas más de 20.000 solicitudes de adultos interesados en las grabaciones. Los responsables de la iniciativa, de los 20.000 interesados, han conseguido identificar a más de mil, y han procedido a dar sus datos a las autoridades de sus países de residencia ¿Podrían hacer públicos los nombres, como escarmiento digital?

La segunda noticia es la salida de prisión de varios violadores y agresores sexuales en España, debido a la derogación de la doctrina Parot. En EEUU existen las llamadas leyes Megan, que crean registros de violadores en libertad para que los vecinos sepan con quién comparten barrio. ¿Atentan estas listas contra el derecho a la intimidad del ofensor?

Vayamos al primer caso, analizándolo siempre desde la normativa española. La revelación de dichos nombres atenta contra los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen de los que han hecho proposiciones indecentes a Sweetie, conforme a la Ley Orgánica 1/1982. ¿Concurre alguna causa de justificación? En mi opinión, dos son los factores más importantes a tener en cuenta. En primer lugar, si concurre un interés público en saber que dichas personas hacen proposiciones pedófilas en Internet. En este caso, la intimidad o el honor cederán ante el interés público comprometido. ¿Es una cuestión de interés público? Pienso que sí que es una cuestión de interés público, pero no podría revelarse esa información mientras no mediara una resolución judicial de por medio. En caso contrario, se vulneraría el derecho a la presunción de inocencia de esa persona. Una vez acreditadas esas proposiciones, resultaría razonable publicar la identidad de los culpables. El derecho al honor no protege a una persona del descrédito generado por sus propios actos, como ha subrayado el Tribunal Constitucional. Y los derechos a la intimidad y a la propia imagen cederían ante el interés público.

Por otro lado, cabe preguntarse si el hecho de haber tendido una trampa a esas personas haría injustificable la conducta de Tierra de Hombres. Una cosa es coger a un pedófilo "in fraganti", y otra bien distinta es la de tender una trampa que estimule al pedófilo a hacer proposiciones indecentes. En general, no está admitida la figura del agente encubierto para descubrir a delincuentes -esta figura se plantea mucho para el tema de la droga y de la pornografía infantil. Y ello porque se entiende que tender trampas para incitar a la comisión del delito es abusivo. En este sentido, los datos recabados por esta asociación "Tierra de hombres" no tendrán validez de prueba en un proceso penal. Cuestión distinta es que supongan una información valiosa para la Policía de cara a vigilar a estas personas, previniendo posibles delitos que puedan cometer.

Como ya he escrito bastante por hoy, dejamos los registros públicos de violadores para la semana que viene...

Riesgos para los menores derivados del uso de Internet

La semana pasada tuve el gusto de participar, en calidad de miembro del Consejo Asesor de IcMedia, en una Comisión de estudio sobre los riesgos derivados del uso de la Red por los menores de edad, en el Senado.

Incidí en cuatro de las cuestiones que más están dando de qué hablar, tanto a nivel doméstico como internacional: la necesidad de aclarar a qué prestadores de televisión en Internet les resultan de aplicación las disposiciones contenidas en la Ley General de la Comunicación Audiovisual; la importancia de advertir sobre los riesgos de adicción que las nuevas tecnologías comportan, con sus consecuencias en el rendimiento escolar, los hábitos de relación, descanso y alimentación, etc.; el sencillo acceso a la pornografía en Internet, que quizá habría que restringir; y el fenómeno del sexting. Como veis, varios de estos temas ya han sido tratados en este mismo blog.

Por si alguien está más interesado en el texto completo de la ponencia, aquí tenéis el enlace.

Me gustó el ambiente entre los senadores de los distintos partidos: distendido, amigable, y preocupado por encontrar soluciones razonables a un problema que a todos compete. Ojalá ese clima se extendiera a otras áreas del debate político.