Whatsapp, erotismo y derecho a la intimidad: una relación peligrosa

El sábado pasado publiqué este artículo en el Diario Las Provincias. Aquí os lo dejo.

Hace unos días conocíamos que la Fiscalía de Menoresinvestiga más de treinta casos de envío de imágenes eróticas domésticas entre adolescentes, a través del ya omnipresente whatsapp. Desde que la después célebre concejala de Los Yébenes enviara un vídeo erótico a su amante, y viera cómo el mismo era difundido viralmente en Internet, las noticias sobre el llamado sexting y sus peligros no han dejado de producirse.

El sexting (anglicismo compuesto por los términos ingleses sex y texting), consiste en la producción y envío de imágenes o vídeos eróticos caseros a través de servicios de mensajería instantánea. Aunque su aparición es relativamente reciente, los primeros estudios sobre la incidencia del sexting revelan que alrededor del 9% de los jóvenes españoles ha enviado o recibido este tipo de contenidos. La práctica del sexting plantea numerosos interrogantes desde un punto de vista jurídico.

En primer lugar, es preciso subrayar que el sexting entre adultos es perfectamente legal. Ello no equivale a decir que sea una práctica prudente: dejar en manos de una tercera persona imágenes tan íntimas resulta, cuanto menos, arriesgado. Y ello porque las relaciones amorosas, en las que se encuadra el sexting, son relaciones frágiles, y en no pocas ocasiones concluyen en términos no precisamente amistosos. En ese contexto, el riesgo de que la persona que posee imágenes íntimas proceda a difundirlas –por despecho, venganza, diversión o aburrimiento- no es pequeño. En Estados Unidos ya han acuñado una expresión para estas conductas: porn revenge (venganza porno).

Esta difusión de sexting sin permiso del emisor inicial y protagonista, a día de hoy, no tiene sanción penal en España. Sin embargo, el Proyecto de reforma del Código Penal en fase de tramitación parlamentaria incluye un nuevo artículo orientado a castigarla: el artículo 197.4º.bis. ¿Es necesario este delito? ¿Es oportuno perseguir penalmente a quien lleva a cabo esta difusión de sexting ajeno? Cabe preguntarse si el bien jurídico protegido en este nuevo delito es la intimidad el emisor inicial, como el texto del Código apunta, o más bien su insensatez o inconsciencia. El adulto que practica sexting expone su intimidad a un tercero libremente, porque confía en él. ¿Merece esta confianza el aval del Derecho Penal, la herramienta más contundente en un Estado de Derecho para proteger derechos? En mi opinión, no. Si la revelación de la intimidad a otra persona es un acto libre, debe considerarse igualmente responsable. El Derecho Penal no está para proteger a una persona de las consecuencias, tan perjudiciales como previsibles, de sus propios actos libres. El nuevo tipo delictivo no hace sino avalar la irresponsabilidad del sujeto, ofreciendo una solución paternalista que da carta de naturaleza a conductas inconscientes. A mi parecer, dichas vulneraciones de la intimidad deberían castigarse por la vía civil, vía menos contundente que la penal, y centrada en intereses privados.

¿Qué sucede cuando los responsables del sexting son menores de edad? En estos casos, los problemas se multiplican, también desde el punto de vista jurídico. Los menores no tienen en nuestro ordenamiento jurídico capacidad para protagonizar material pornográfico, por lo que su sexting constituirá verdadera pornografía infantil conforme al Código Penal. Desde la legislación civil y administrativa, también se pueden castigar estas comunicaciones, ya que un menor tampoco está capacitado jurídicamente para ceder imágenes, aspectos de su intimidad o datos personales que puedan perjudicarle, por lo que su consentimiento al respecto será nulo. Así, las imágenes de sexting de menores serán imágenes siempre ilegales, al vulnerar los derechos a la indemnidad sexual, la intimidad, la propia imagen y la protección de datos personales del menor. ¿Quién responderá de los daños ocasionados por estos mensajes? ¿Los menores, muchas veces inconscientes de la ilegalidad de sus acciones o sin capacidad jurídica de obrar? ¿Sus padres o representantes legales? ¿Quien recibe y posee el material, aunque no lo haya solicitado? ¿Quién lo reenvía sin conocer su origen? Las respuestas no son fáciles: las figuras de agresor y víctima muchas veces se confunden; la capacidad de obrar de los menores es cuestionable; no está claro que los padres puedan acceder a los teléfonos móviles o perfiles de Tuenti de sus hijos, o por falta de conocimientos técnicos, o por obstáculos jurídicos como el derecho al secreto de las comunicaciones…

El sexting, como evidencian las reflexiones jurídicas hechas hasta aquí, presenta numerosos desafíos para el Derecho. Por el momento, tenemos más preguntas que respuestas. Lo que parece claro es que su práctica afecta a esferas de la personalidad muy sensibles, y ocasiona riesgos que se prolongan indefinidamente en el espacio y en el tiempo, por el carácter imperecedero de los mensajes digitales.

Resulta imprescindible una reflexión serena sobre las nuevas tecnologías y los hábitos de conducta que están generando. Es el único camino para hacer un uso crítico, razonable y maduro de las herramientas tecnológicas. De lo contrario, podemos terminar siendo esclavos de nuestras herramientas, y, como el aprendiz de brujo del cuento clásico, desatar unas fuerzas que se vuelvan contra nosotros, como sucede tantas veces a quienes practican sexting.

Vino San Clodio... ¿publicidad encubierta en RTVE?

En uno de los anuncios promocionales "Descubre tu país" emitidos en RTVE aparece durante dos sengundos una botella de vino "San Clodio" (segundo 45). Es la única marca reconocible en todo el vídeo. ¿Publicidad encubierta? ¿Emplazamiento de producto? En una resolución reciente, Autocontrol ha entendido que no, debido a la brevedad de la aparición y a la ausencia de contraprestación económica. Y los de la bodega, tan contentos, tanto por la aparición como por la publicidad que les ha dado la reclamación ante Autocontrol.

Al hilo de esta noticia, se pueden recordar algunas cuestiones.

La publicidad encubierta es aquella que se presenta de modo sibilino al público, de manera que no se dé cuenta de que está recibiendo un mensaje publicitario.Conforme a las disposiciones publicitarias vigentes, esta publicidad está prohibida (art. 9 LGP y arts. 7.1 y 26 LCD). Como excepción, la Ley General de la Comunicación Audiovisual permite el emplazamiento de producto, práctica publicitaria que consiste en colocar un producto o marca dentro de un programa, de manera que la audiencia lo identifique. El emplazamiento de producto, para resultar legal, sólo se admite en programas de ocio y entretenimieno -nunca en programación infantil-, y debe de evitar algunos excesos: interrumpir el avance natural del programa, realizar promociones concretas, etc. (art. 17 LGCA).

En el presente caso, si el vídeo promocional "Descubre tu país" tuviera un escondido propóisito promocional de la mencionada bodega, estaríamos ante el curioso caso de emplazamiento de producto dentro de un anuncio, lo que resulta inaudito...

Por otro lado, recordar que desde la Ley 8/2009, de Financiación de de la Corporación de Radio y Televisión Española, CRTVE no recibe ingresos por publicidad. En ese sentido, no debe promocionar ninguna marca. Por ello, si se demuestra algún tipo de pago por parte de la bodega, el vídeo promocional resultaría ilegal. No obstante, Autocontrol no ha entendido demostrado ninguna finalidad comercial en el vídeo promocional, por lo que ha desestimado la queja por publicidad encubierta. Los únicos anuncios admisibles en la CRTVE, desde la Ley 8/2009, son los de autopromoción, las campañas institucionales y de responsabilidad social corporartiva, y los anuncios previstos para las campañas electorales.

¿Y Autocontrol? Es una entidad autorreguladora de la propia industria publicitaria, con una actividad muy destacada, tanto en la producción de códigos de autorregulación, como en la resolución de controversias en materias publicitarias.

Libertad de expresión, blasfemia y ofensas a la religión: un breve análisis jurídico

El jueves pasado estuve en un congreso sobre relaciones Iglesia y Estado, en el que di una conferencia breve sobre la libertad de expresión y la ofensa a las religiones. Os dejo un resumen de la misma.

La libertad de expresión puede limitarse para salvaguardar un derecho o para preservar un bien común. Ambos argumentos pueden esgrimirse cuando a través de la misma se atenta contra una religión o sus creyentes. Apelando a un derecho individual, cabe referirse a la libertad religiosa, que protege tanto las manifestaciones externas de la fe, como los sentimientos personales (art. 16 CE). Apelando a un interés público, normalmente se ha atendido al orden público, en la medida en que los agravios a una determinada religión pueden concluir con altercados y hostigamiento hacia los miembros de la misma.

La religión está presente en el debate público, por muy diversos motivos: la admisibilidad de determinadas prácticas o imperativos religiosos, la presencia de signos religiosos en los espacios públicos, las acciones violentas perpetradas en nombre de Dios, la visita de altos dignatarios de determinadas religiones a un país… Esta presencia, como es lógico, provocará comentarios del más diverso tipo. Desde los más positivos o de apoyo, hasta los más negativos o mordaces. Veamos los tipos de comentarios que se pueden formular, y su admisibilidad en una sociedad democrática y plural.

Comentarios positivos o neutros. (Admiro a Jesucristo; Mahoma era un hombre muy coherente; el budismo es una forma de religiosidad muy ecologista…) Estos comentarios de loa, alabanza o simple análisis son perfectamente admisibles, como es lógico. Sólo serían reprimibles los comentarios de alabanza a una religión cuyas prácticas fueran contrarias a los derechos fundamentales.

Comentarios negativos. Entre los comentarios negativos podemos aventurar diferentes categorías, que nos permitirán analizar su admisibilidad. No estamos ante categorías puras, y en un mensaje pueden solaparse distintos elementos negativos. Ahora bien, estos peldaños dentro de los mensajes negativos son útiles de cara al análisis por el jurista.

Críticas. Las críticas a un Credo o religión son perfectamente admisibles. Es más, deben ser casi bienvenidas por los propios creyentes, ya que les brindan la ocasión de reflexionar sobre su credo, hacer examen de conciencia, e, incluso, fortalecer sus creencias. En una sociedad plural, la crítica a la religión –como al ejército, a un partido político, o a un personaje público-, es perfectamente admisible. Recordemos que el Tribunal Constitucional tiene dicho que la libertad de expresión protege las opiniones aunque sean molestas o chocantes.

Chistes, bromas. La crítica a la religión puede presentarse bajo el ropaje del humor. Dentro de esta categoría, caben las bromas más ligeras y las más groseras y chabacanas. Es lógico que a muchos creyentes este tipo de mensajes no les hace gracia y les parece de mal gusto: bromear con lo sagrado puede atentar contra el mandamiento de no tomar el nombre de Dios en vano, que existe en diversas formulaciones en casi todas las religiones. No obstante el buen o mal gusto, es preciso señalar que jurídicamente estos mensajes también son admisibles. El buen o mal gusto no es una cuestión que corresponda al Derecho salvaguardar. Como también ha dicho la jurisprudencia, la ironía, la burla y la sátira quedan cubiertas por la libertad de expresión.

Insultos y agravios, blasfemias. Un tercer escalón lo ocupan los comentarios con ánimo hiriente y las blasfemias. Es preciso señalar que, como ya dijo Buñuel, España es uno de los países más blasfematorios del mundo. Nuestra tradición católica oficial ha suscitado –ya desde tiempo de los moriscos- una reacción de rechazo entre las personas no creyentes, que en una actitud pendular y frentista, han adoptado la blasfemia como una forma de resistencia ante la religiosidad oficial. En este escalón encontramos también las críticas formuladas con descalificaciones e insultos. Pues bien, jurídicamente este tipo de manifestaciones tampoco son perseguibles. La blasfemia en el habla popular está castigada en los estados teocráticos, más ha sido despenalizada paulatinamente en todos los Estados de nuestro entorno. Y otras manifestaciones negativas tampoco han sido sancionadas. Es el caso de una persona que paseó por las calles de una ciudad destinadas a una procesión con una pancarta, en la que bajo una imagen de la Virgen dolorosa y Jesucristo, decía: “Adúltera con su bastardo”. O el de un programa televisivo que hacía comentarios jocosos en relación con un vídeo que explicaba la receta de cómo cocinar un Cristo. O el de un humorista que, disfrazado del Santo Padre, hacía críticas a la religión, repartía preservativos y se burlaba de la figura del romano pontífice. En todos estos casos, la jurisprudencia entendió que no se rebasaban los límites de la libertad de expresión. Que estos comentarios no sean reprochables jurídicamente no significa que no sea deseable que dejen de proferirse. Para construir una sociedad abierta y plural es importante respetar lo que es sagrado para otros, intentando no molestarles en sus convicciones más profundas. El respeto y la buena educación pueden son ser exigibles jurídicamente, pero son el único camino para construir una convivencia pacífica. Como ha señalado Adela Cortina sobre la blasfemia: “Blasfemar, en el sentido grueso de la palabra y cuando se hace con intención, se supone que es un intento de herir a alguien. O bien a Dios, pero entonces el blasfemo tiene que ser creyente, porque, si no cree que exista el interlocutor, la intención de dañar carece de sentido, cae en el vacío. O bien se trata de fastidiar a quienes sí son creyentes, de herir su sensibilidad, porque el blasfemo cree que la fe es muy importante para esas personas, tanto al menos como pueden serlo el cariño a los padres o al propio país. En ese caso, es una pésima manera de potenciar la convivencia en sociedades pluralistas, que deberían estar pensando en cómo resolver conjuntamente los problemas de justicia social en vez de fastidiarse unos a otros”.

Insultos y agravios públicos con ánimo de escarnecer a los creyentes. Aquí estamos ante insultos más graves y persistentes, hechos con publicidad. En este caso, el ordenamiento jurídico español sí entiende que la libertad religiosa de un determinado grupo de creyentes puede verse perjudicada, debido a que los insultos generan un ambiente social hostil a esa religión, lo que puede dificultar el ejercicio de la libertad religiosa. Por ello, el Código Penal castiga este tipo de comentarios en su artículo 525, que castiga la befa, la burla tenaza contra una religión con el propósito de afrentar públicamente.

Discurso del odio (hate speech). Se trata de mensajes dirigidos contra un grupo por motivos religiosos, raciales o ideológicos, para incitar a la discriminación y la violencia contra el mismo. El discurso del odio también es castigado por el Código Penal, en su artículo 510, que castiga a quienes "provocaren a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias..."

Una última cuestión: las reacciones violentas a las blasfemias y atentados contra una religión. Como es sabido, en ocasiones los mensajes críticos o mordaces sobre una religión son contestados con reaccionesviolentas por parte de grupos de creyentes. Estas reacciones son inaceptables. Como ha recordado Benedicto XVI, emplear la violencia en nombre de Dios es una blasfemia contra Él. Así, los creyentes que en defensa del nombre Dios emplean la violencia, no hacen sino manchar más su nombre. La reacción adecuada dependerá del tipo de mensaje negativo recibido: si es una crítica, su aceptación y el debate; si es un chiste de mal gusto o una falta de respeto o insulto, manifestar públicamente el desagrado y exigir respeto; y si se trata de insultos públicos o discurso del odio, interponer la denuncia pertinente ante las autoridades.

Conclusiones:

1. El delito de blasfemia está eliminado.

2. La libertad de expresión protege la mayoría de manifestaciones contra la religión

3. El Derecho sólo debe actuar cuando las críticas fomentan el odio o tienen un propósito de denigración pública particularmente grave. En España, estos delitos se encuentra en los artículos 510 y 525 CP.

4. La propia ética debería llevar a los ciudadanos a evitar agresiones a los sentimientos religiosos ajenos, para construir una convivencia pacífica.

5. Finalmente, la violencia no debe ser nunca la respuesta a atentados contra sentimientos religiosos. La violencia en nombre de Dios es una blasfemia en sí misma…

"Me gusta" como libertad de expresión

Este mes de septiembre un tribunal norteamericano ha reconocido como un ejercicio de la libertad de expresión dejar un "me gusta" en un perfil de Facebook. En el caso resuelto, dos empleados de un sheriff fueron despedidos por dejar un "me gusta" en la campaña de un candidato alternativo. En el juicio, alegaron que su despido traía causa en el ejercicio de un derecho fundamental, como era opinar a favor de la campaña de otro candidato. Independientemente de la resolución del caso -que se detiene a valorar elementos concurrentes tales como el deber de lealtad de un empleado a su empleador-, resulta interesante cómo el tribunal entiende que un sencillo clic en Internet es una manifestación de la libertad de expresión y, como tal, merece plena protección constitucional.

Cabría preguntarse si un retweet reviste también esa naturaleza constitucional, y si, en su caso, se trata de un ejercicio del derecho a la información (art. 20.1.d CE), o del derecho a la libertad de expresión (art. 20.1.a CE). Dependiendo de cómo lo caractericemos, tendrá diferentes exigencias y límites.

Las falsas evaluaciones sobre negocios en Internet, una nueva forma de publicidad encubierta

Son varios los portales de Internet que permiten a los usuarios votar y evaluar la calidad de los servicios que presta un negocio. Así, antes de ir a un restaurante o de alquilar un coche, los internautas pueden conocer las experiencias previas y recomendaciones de otros clientes, y obrar en consecuencia.

Pues bien, muchos dueños de negocios no han tardado en fomentar comentarios de auto-loa, inundando Internet con votos y comentarios positivos sobre sus servicios, previo pago de módicas cantidades a los redactores palmeros. ¿No resulta sospechoso, por ejemplo, que desde servidores de países asiáticos o africanos se publiquen comentarios positivos sobre una pizzería del madrileño barrio de Salamanca?

Este tipo de conductas ha sido sancionado recientemente por las autoridades estadounidenses con multas que ascienden a los 350.000 dólares, en concepto de publicidad encubierta.

Efectivamente, disfrazar como información u opiniones de los usuarios comentarios que son propiamente publicidad -comunicación fomentada por el anunciante para aumentar sus beneficios-, es una forma engañosa de publicidad, que puede calificarse como publicidad encubierta, en la medida en que la publicidad se disfraza de otra cosa para convencer más fácilmente al público.

En España, dicha publicidad está prohibida en la Ley General de Publicidad (art. 9) y en la Ley de Competencia Desleal (arts. 7.1º y 26 LDP) . También en el ámbito de la autorregulación encontramos disposiciones similares: la norma deontológica 13 del Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol, y el artículo 5 del Código de Confianza Online. Por lo tanto, quien lleve a cabo estos comentarios podrá enfrentarse contra el peso de la ley, que se materializará en la exigencia de retirada de los comentarios, y en la imposición de indemnizaciones en concepto de daños y perjuicios.

La boda de Fran Rivera y las filtraciones en Twitter

Hace unos días se casaron Fran Rivera y Lourdes Montes, personajes del mundo del famoseo y la farándula (si os soy sincero, no sé si Fran Rivera es torero, ha sido torero o es hijo de un torero, o es rejoneador, o si tiene algo que ver con un tal Cayetano). Como sucede en muchas de estas bodas, la revista ¡Hola! había comprado la exclusiva de las fotografías del evento. Pues bien, algunos invitados no pudieron resistirse a twittear algunas imágenes del evento, que aparecieron en numerosos medios de comunicación y le aguaron parte de la exclusiva a ¡Hola!

¿Vulneraron algún derecho de los novios los invitados indiscretos? Sí, indudablemente: el derecho a la propia imagen y el derecho a la intimidad, tal y como los reconoce la Ley Orgánica 1/1982, de protección civil del derecho al honor, la initmidad y la propia imagen.

Efectivamente, el artículo 7 de dicha norma considera una intromisión ilegal en el derecho a la propia imagen la captación, reproducción o publicación de la imagen de una persona sin su consentimiento. Además, será contrario al derecho a la intimidad captar y difundir aspectos de la vida íntima de las personas, y como tal hay que considerar un banquete de bodas privado.

Si a la vuelta del viaje de novios Fran y Lourdes quieren, podemos denunciar a los responsables. Se les impondrá una indemnización por daños y perjuicios, que se medirá teniendo en cuenta, entre otros factores, la enorme difusión de las imágenes. Su responsabilidad podría atemperarse en consideración a los usos sociales imperantes en España, que hacen algo normal el hecho de tomar fotos con el móvil en una boda y difundirlas (art. 2.1º de la Ley), bajo el lema: "mira a qué bodorrios me invitan". Sin embargo, en el caso que nos ocupa esta posible atenuante no se aplicará, ya que los invitados fueron expresamente advertidos de la prohibición de tomar fotos.

Un artículo del ABC hablaba sobre esta cuestión en términos realmente crípticos, mezclando aquí el derecho a la protección de datos personales, y diciendo que no esta claro que los filtradores hayan hecho algo ilegal. Que la filtración es contraria a la Ley Orgánica 1/1982 es innegable. El debate surge en torno a si se ha vulnerado también la Ley Orgánica de Protección de Datos. Y ello porque una fotografía es un dato personal, con lo que en perfiles públicos o empresariales de Redes Sociales antes de subir una foto deberá recabarse el consentimiento conforme prescibe la LOPD, cosa que evidentemente aquí no se ha hecho.  Lo que sucede es que la LOPD excluye de su ámbito los ficheros de datos domésticos, particulares, privados...  Habría que preguntarse si un canal de Twitter queda bajo la LOPD, o se entiende que es un fichero eminentemente doméstico. Personalmente, me inclino por esta opción, aunque tampoco es una cuestión pacífica, ya que los canales de Twitter están abiertos a todo el mundo. En ocasiones, lo que ha hecho la AEPD, organismo que aplica en vía administrativa la LOPD, es atender al número de seguidores de un canal concreto, o al número de visitas de un tweet, para caracterizarlo como un fichero privado o un público.

La publicidad procesal

Grande Atticus Finch en Matar a un Ruiseñor. Juicio público, como se ve.

La publicidad de los procesos es una garantía para salvaguardar su justicia, al tiempo que para asegurar el derecho a la información de los ciudadanos. De hecho, la historia del proceso penal es en parte la historia de la lucha por la publicidad y contra el secreto.

La publicidad procesal está consagrada en los artículos 24.2º y 120 de la Constitución. Así, las vistas orales del proceso penal son públicas, y sólo estará permitido celebrarlas a puerta cerrada cuando existan graves motivos que lo justifiquen -menores implicados o causas matrimoniales, por ejemplo-. En virtud de este principio de publicidad, además de las partes, podrá entrar en la sala de vistas cualquier ciudadano interesado, así como periodistas y profesionales de los medios de comunicación. En ocasiones se prohíbe la grabación con cámaras o micrófonos, para no interferir el correcto desarrollo del proceso.

Por ello, resulta extraño que un juez de Valencia haya prohibido a un periodista de tribunales tomar notas a lo largo de una vista. Sin conocer los detalles concretos que motivaron su decisión, de entrada esta restricción resulta contraria a las previsiones constitucionales, y podría determinar la nulidad de la vista oral.

En cualquier caso, como dice el aserto jurídico, "hay que escuchar a las dos partes". Así que desde aquí, para el juez, al menos el beneficio de la duda...