Filtraciones judiciales: ¿barra libre?

Estos días ha sido noticia el Ministro de Justicia, Rafael Catalá, por deslizar un comentario sugiriendo la posibilidad de sancionar a aquellos medios que publiquen informaciones sujetas a secreto sumario. Las filtraciones de este tipo de informaciones constituyen, sin duda, uno de los males endémicos de la Administración de Justicia penal en España. Estas filtraciones –las más de las veces, incompletas y sacadas de contexto- tienen normalmente una intención claramente política, y están orientadas a producir juicios paralelos en la opinión pública.

Desde un punto de vista jurídico, las filtraciones pueden vulnerar diferentes derechos del procesado: a un proceso justo, a la legítima defensa, a la presunción de inocencia, al honor y a la propia imagen. Casi todos estos derechos quedan comprometidos, al no tener el perjudicado capacidad de defenderse públicamente con las garantías que existen una vez decretado el fin del secreto sumarial. Junto con estos derechos fundamentales, también puede verse perjudicado el interés público a la existencia de una correcta Administración de Justicia. Y ello porque el secreto sumario está orientado también a facilitar el correcto desarrollo del proceso, de diversas formas: facilitando la eficacia en la investigación, evitando el ocultamiento de pruebas, o impidiendo la fuga de algún sospechoso, por ejemplo.

El principal responsable de las filtraciones suele ser un funcionario del juzgado o tribunal que tramita la causa, o bien un testigo o un imputado que ha declarado en la causa secreta, o sus abogados. Quien realiza la filtración y vulnera el secreto del sumario incurre en diferentes responsabilidades jurídicas, conforme a lo establecido en los artículos 417 y 466 del Código Penal (delitos de infidelidad en la custodia de documentos, de revelación de secretos y de obstrucción a la Justicia). Junto con este primer responsable, el medio de comunicación que publica la filtración se convierte en un eslabón clave de la difusión de la información secreta, con lo que no se debe descartar de plano algún tipo de responsabilidad. Sin embargo, al no participar en los preparativos ni en la acción de quien revela la información, no puede castigarse al periodista o medio como cómplice o cooperador necesario del delito.

En estos casos, el secreto profesional del medio que reproduce la filtración actúa como un escudo para el periodista y para el filtrador. Y ello porque conforme a las disposiciones vigentes tan solo se puede castigar la acción de quien comete la filtración, y no la del medio que difunde la misma. Y, como resulta lógico, ningún periodista revela el origen de la filtración, con lo que resulta imposible identificar a la fuente y el delito queda impune. Así, en la práctica ninguna filtración es castigada.

¿Resulta razonable o proporcionado aquí el ejercicio del secreto profesional del periodista? Si bien hasta recientes fechas este debate no había sido planteado abiertamente, ante la carta de naturaleza que las filtraciones están cobrando en nuestro panorama judicial e informativo, parece que los poderes públicos han comenzado a sopesar la posibilidad de adoptar medidas al respecto. En concreto, en el año 2013 una Comisión nombrada por el Ministerio de Justicia para elaborar un borrador de una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, propuso que el juez pudiera ordenar a un medio de comunicación que deje de publicar noticias sobre un sumario judicial, así como prohibir a acusados y testigos que ofrezcan declaraciones a la prensa. En esta misma línea, el ministro de Justicia Rafael Catalá ha puesto sobre la mesa esta semana la posibilidad de multar a aquellos medios que difundan informaciones sujetas a sumario. Este tipo de medidas constituyen una patente merma del derecho a la información de medios y ciudadanos, que se extiende a los primeros compases de un proceso cuando esté bajo secreto del sumario.

Como es lógico, desde muy distintas tribunas se han alzado voces críticas contra estas propuestas, acusando a Catalá de querer instaurar un régimen de censura y control de la información inaceptable en una democracia. Personalmente, entiendo que adoptar las medidas legales necesarias para que los sumarios secretos sean efectivamente secretos no tiene nada que ver con la censura, máxime cuando dicha posibilidad viene específicamente prevista en la propia Constitución (artículo 120). No hay que olvidar tampoco que no es el Gobierno ni el Ministro quien decide si un sumario debe ser secreto, sino la propia legislación procesal y el juez que tramita la causa. Así, entiendo que aplicadas con prudencia, estas medidas pueden ser oportunas y convenientes.

Nadie niega que el derecho a la información o el secreto profesional del informador sean derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. Pero también lo son los derechos del procesado: el derecho a una tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia, el honor y la propia imagen. Sin olvidar tampoco el interés constitucional que reviste la correcta administración de Justicia, que el secreto sumario protege de diversas formas.

Para adoptar una decisión sensata, será necesario ponderar todos estos intereses. Lo que no resulta sensato ni aceptable es el actual régimen de impunidad que los filtradores disfrutan, cobijados bajo el secreto profesional de ciertos medios de comunicación que ponen su sed de exclusivas por encima de las exigencias jurídicas y éticas de secreto.

¿Derecho a la información? Todo. Pero a su debido tiempo, conforme al momento procesal decretado por los jueces.

Deporte y silbidos al himno nacional: ¿todo un clásico?

Un año más, la final de la Copa del Rey de fútbol enfrentará al F.C. Barcelona y al Athletic Club de Bilbao. Dejando las cuestiones estrictamente deportivas a un lado, el morbo del partido radica en la clamorosa pitada que estas dos aficiones suelen dedicar al himno de España, cuando suena por los altavoces del estadio antes de comenzar el partido. Tanto en 2009 como en 2012, cuando en la final de dicha competición se enfrentaron los equipos catalán y vasco, la pitada fue monumental. Y todo ante la mirada del Juan Carlos I o el entonces Príncipe Felipe, pechando el temporal con cara de póker. Eso también va en el sueldo.

En 2009, Julián Reyes, director de deportes de RTVE, quitó el sonido ambiente del estadio durante la pitada y superpuso una grabación del himno de España. Horas después, RTVE emitía una disculpa pública por lo que había sido señalado como censura, y destituía al señor Reyes. Nadie se sorprenderá de saber que ni el Barça ni el Athletic emitieron disculpa pública alguna por la -en mi opinión, bochornosa- conducta de sus seguidores.

En 2012, antes del partido, Esperanza Aguirre manifestó a los medios su desagrado ante la inminente pitada, señalando que le parecía una falta de educación. "Es muy sencillo -venía a decir- esta es la copa de su Majestad el Rey de España. Si usted quiere participar, respete los símbolos españoles. Si usted no va a respetarlos, no compita. En cualquier país civilizado esto se resuelve fácilmente: si hay pitada general al himno, se suspende el partido y se celebra a puerta cerrada. Ya vería usted cómo se solucionaba rápido el problema". Junto con más de un comentario en prensa, las declaraciones de Aguirre propiciaron que, tras la pitada al himno antes del partido, ambas aficiones corearan el nombre de la regidora madrileña, acompañado de un epíteto que me permito omitir. Nada une más que un enemigo común, según parece.

Pasemos al aspecto jurídico de la cuestión: ¿resulta legal silbar al himno? Como es sabido, los atentados más graves contra los símbolos nacionales son castigados por el Código Penal, dentro del Título XXI, de delitos contra la Constitución. En concreto, el artículo 543 CP establece que "Las ofensas o ultrajes de palabra, por escrito o de hecho a España, a sus Comunidades Autónomas o a sus símbolos o emblemas, efectuados con publicidad, se castigarán con la pena de multa de siete a doce meses". A través de este artículo, por ejemplo, se han castigado la quema de banderas de España durante manifestaciones nacionalistas. Para que se cumpla el tipo delictivo, resulta necesario que exista publicidad, y que el gesto suponga un claro desprecio al símbolo en cuestión.

Parece claro que los pitidos al himno son públicos, y que además implican un desprecio al mismo. ¿Reviste dicho acto de rechazo la gravedad suficiente para ser considerado delito? En mi opinión, silbar a un cargo público, a la bandera o al himno no es suficientemente grave como para ser considerado un insulto u ofensa grave. Más bien, es una crítica, que puede considerarse un ejercicio legítimo de la libertad de expresión. Recordemos que, como tiene dicho el TC, la libertad de expresión reconocida en el artículo 20.1.a CE protege el derecho a manifestar juicios de valor, aunque resulten molestos, incómodos o hirientes. Por consiguiente, por inapropiados que puedan ser, los pitos resultan plenamente legales.

Una cuestión diferente es que silbar al himno en la final de una competición resulte de buen gusto o de buena educación. Entiendo que si un club de fútbol participa en la Copa del Rey, debe procurar que sus seguidores se muestren respetuosos con la figura del Rey y los símbolos españoles. No digo que todos lleven insignias con la bandera española en la solapa y ondeen folios con la foto del líder (esto no es Corea del Norte), pero al menos que no aprovechen ese evento para hacer política y criticar a la figura que otorga el premio. Esta silbada supone convertir una fiesta del deporte -convivencia, diversión, compañerismo... ¿les suena?- en una ocasión de crítica y discordia. Desgraciadamente, nada nuevo en los campos de fútbol cada fin de semana, pero en fin...

Concluyo haciendo una analogía con las caricaturas irreverentes de Mahoma o de la Santísima Trinidad en Charlie Hebdo: ¿es legal hacer esas caricaturas? Sí. ¿Pueden prohibirse? No. Ahora bien: ¿son viñetas educadas, respetuosas y fomentan la convivencia y el respeto? Rotundamente no. Pues, mutatis mutandis, lo mismo pasa con la pitada al himno en la final de la Copa del Rey: puede ser legal, pero es inoportuna y grosera.

Zara... esa famosa marca de bolitas de regaliz. Prohibición relativa para registrar una marca

Este curso, explicando el sistema de registro de marcas existentes en España, he entrado por primera vez en el Localizador de Marcas registradas de la Oficina Española de Patentes y Marcas.

A la hora de registrar una marca -junto con algunas prohibiciones absolutas-, la principal limitación es la existencia de otras marcas idénticas o similares, que comercialicen productos del mismo sector (ver los artículos 6 y siguientes de la Ley 17/2001, de Marcas). En este caso, dichas marcas pueden oponerse a tu inscripción, para evitar equívocos en el mercado. Resulta lógico: ellos llegaron antes, ellos tienen más derecho que tú a emplear la marca. Se trata de aplicar el principio jurídico básico de prioridad (prius tempore, potior iure).

Por ello, antes de inscribir la marca y comenzar a comercializar los productos, resulta oportuno buscar en el localizador si existen marcas parecidas a la tuya que se sitúen en la misma categoría. ¿Qué es la categoría? Se trata del tipo de producto, el ramo o sector en el que se encuentra tu producto: automoción, detergentes, papelería, alimentación animal... Si, por ejemplo, queremos registrar la marca de ropa "Lupicinio" y descubrimos que la misma ya existe en el sector del mueble, no habrá mayor problema, ya que son marcas que se mueven en distintos sectores. La categorización más extendida es la Clasificacion de Niza, que incluye hasta 45 clases de productos.

Hay que tener cuidado con las marcas notorias y renombradas, ya que en ese caso, la prohibición de registrar marcas similares se extiende a cualquier sector o clase. Y ello para evitar la confusión que generaría, por ejemplo, que alguien registrase la marca Nike para vender motocicletas, o Mercadona, para vender artículos de papelería. Sería fácil que en estos casos el usuario final llegara a la conclusión de que las afamadas empresas han lanzado una nueva línea de productos.

Veamos un ejemplo con la marca ZARA. Al introducirla en el buscador, encontramos 16 resultados. De los 16, 15 pertenecen al mismo titular: Industrias del Diseño Textit S.A, es decir, INDITEX. La primera vez que INDITEX registra la marca ZARA es en el año 1978 (véase el expediente). A medida que va ganando fuerza la marca INDITEX amplía su registro a más y más categorías (incluso a gasolineras y bujías...) Sin embargo, ZARA había sido registrado por primera vez en el año 1922, por el señor Esteban González Nicolás-Jesús, para productos de las categorías 05 (pastillas de regaliz) y 30 (juegos de regaliz...). La marca sigue vigente, como bien señala su expediente. (De hecho, por lo visto la marca ZARA es un clásico en el denostado e ignoto mundo del regaliz negro, como acredita la siguiente entrada de blog).

Aplicando lo que hemos explicado antes, Amancio Ortega (Inditex) pudo registrar ZARA para vender vestidos en el año 1978 porque la marca ZARA comercializaba productos de naturaleza bien distinta, regalices, y no era una marca notoria. Sin embargo, si hoy en día alguien quisiera registrar ZARA para algo, indudablemente el registro sería nulo, ya que la marca de Inditex ha cobrado tal fuerza que sin duda es una marca notoria. Tampoco podría nadie registrar la marca Zarra para vender regalices, ya que resulta muy similar a la marca ZARA, que, sin ser notoria, comercializa productos de dicha categoría. Qué cosas.

Libertad de expresión y ofensas a la religión

Con motivo de los recientes atentados en Francia, he publicado un artículo de opinión en el Diario Las Provincias (11.01.2015), reelaborando una entrada antigua del blog. Aquí os lo copio, por la actualidad de la cuestión

El reciente atentado perpetrado en París contra los responsables del semanario Charlie Hebdo ha abierto de nuevo el debate en torno a la libertad de expresión, las críticas a la religión, y las reacciones de los miembros de un determinado credo cuando sienten atacadas sus creencias.

Como punto de partida, es preciso reconocer que la religión está presente en el debate público de nuestras sociedades. En la medida en que sus seguidores, sus dignatarios, sus cosmovisiones y sus símbolos están presentes y participan en la vida social, resulta lógico que las religiones sean objeto de comentarios del más diverso tipo: desde los más positivos o de apoyo, hasta los más negativos o mordaces, como podían ser algunos de los publicados en el semanario francés.

Veamos a continuación qué tipo de comentarios negativos o críticas pueden recibir una determinada religión o sus seguidores, y la respuesta adecuada ante dichos mensajes. Como es natural, no estamos ante categorías puras, y en un mensaje pueden solaparse distintos contenidos negativos. Ahora bien, esta clasificación de mensajes negativos resulta útil de cara a saber cuál es la mejor actitud a adoptar frente a los mismos, dentro siempre de las lindes del sentido común y del ordenamiento jurídico vigente.

1. Críticas. Las críticas a un credo o religión son perfectamente admisibles. Es más, en mi opinión incluso deben ser bienvenidas por los propios creyentes, ya que les brindan la ocasión de reflexionar sobre su fe, hacer examen de conciencia para corregir desviaciones, e, incluso, fortalecer sus creencias. En una sociedad plural, la crítica a la religión –como a las instituciones, a un partido político o sindicato, o a un personaje público-, es una consecuencia directa de la existencia de una opinión pública libre. Como ha recordado nuestro Tribunal Constitucional, la libertad de expresión protege las opiniones, aunque sean hirientes, molestas o chocantes.

2. Chistes, bromas. La crítica a la religión puede presentarse también bajo el ropaje del humor. Dentro de esta categoría, se encuentran las bromas más ligeras, así como las más groseras y chabacanas. Es lógico que a muchos creyentes este tipo de mensajes no les haga gracia, y les parezca de mal gusto: bromear con lo sagrado puede atentar contra el mandamiento de no tomar el nombre de Dios en vano, que existe bajo diversas formulaciones en casi todas las religiones. No obstante el buen o mal gusto de la broma en cuestión, es preciso señalar que jurídicamente estos mensajes también son plenamente admisibles. Y ello porque el Derecho no es la herramienta adecuada para garantizar la buena educación o la elegancia de una sociedad. Como también ha dicho la jurisprudencia, la ironía, la burla y la sátira quedan cubiertas por la libertad de expresión.

3. Insultos y agravios, blasfemias. Un tercer escalón lo ocupan los comentarios con ánimo hiriente y las blasfemias. En este nivel encontramos también las críticas formuladas con descalificaciones e insultos. Pues bien, jurídicamente este tipo de manifestaciones tampoco son castigables. La blasfemia en el habla popular y la burla de la religión están castigadas en los Estados teocráticos, más han sido despenalizada paulatinamente en todos los Estados de nuestro entorno. En nuestro país, podemos recordar los casos de la persona que paseó por las calles de una ciudad destinadas a una procesión con una pancarta, en la que bajo una imagen de la Virgen dolorosa y Jesucristo, decía: “Adúltera con su bastardo”; el de un programa televisivo que hacía comentarios jocosos en relación con un vídeo que explicaba la receta de cómo cocinar un Cristo; o el de un humorista que, disfrazado del Santo Padre, hacía críticas a la religión, repartía preservativos y se burlaba de la figura del Romano Pontífice. En todos estos supuestos, la Justicia entendió que no se rebasaban los límites de la libertad de expresión. Que estos comentarios no sean reprochables jurídicamente, no significa que no sea deseable que dejen de proferirse. Para construir una sociedad abierta y plural es importante respetar lo que es sagrado para otros, intentando no herirles en sus convicciones más profundas. El respeto y la buena educación pueden no ser exigibles jurídicamente, pero son el único camino para construir una convivencia pacífica. Como ha señalado Adela Cortina sobre la blasfemia, su objetivo muchas veces es el fastidiar a los creyentes, con lo que resulta “una pésima manera de potenciar la convivencia en sociedades pluralistas, que deberían estar pensando en cómo resolver conjuntamente los problemas de justicia social en vez de fastidiarse unos a otros”.

4. Insultos y agravios públicos con ánimo de escarnecer a los creyentes. Aquí estamos ante insultos más graves y persistentes, hechos con publicidad. En este caso, el ordenamiento jurídico español sí entiende que la libertad religiosa de un determinado grupo de creyentes puede verse perjudicada, debido a que los insultos generan un ambiente social hostil a esa religión, lo que puede dificultar el ejercicio de la libertad religiosa. Por ello, el Código Penal castiga este tipo de comentarios en su artículo 525, que castiga la befa, la burla tenaz contra una religión con el propósito de afrentar públicamente.

5. Discurso del odio (hate speech). Se trata de mensajes dirigidos contra un grupo por motivos religiosos, raciales o ideológicos, para incitar a la discriminación y la violencia contra el mismo. El discurso del odio también es castigado por el Código Penal, en su artículo 510, que castiga a quienes “provocaren a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias...” En esta categoría delictiva entrarían aquellos discursos de carácter racista, islamófobo, cristianófobo, homófobo, antisemita, etc., orientados a promover la discriminación y la violencia contra los miembros de un determinado colectivo. Estas conductas no sólo vulneran los derechos personales de algunos ciudadanos, sino que también atentan contra un interés común, como es el orden público.

Resumiendo lo dicho hasta ahora, cabe concluir que la reacción adecuada frente a un mensaje negativo sobre una religión dependerá de la naturaleza y gravedad del mismo: si es una crítica, su aceptación y el debate; si es un chiste de mal gusto, una falta de respeto o un insulto, manifestar públicamente el desagrado, y exigir tolerancia y respeto; finalmente, si se trata de insultos reiterados y públicos o de un discurso del odio, será oportuno interponer la denuncia pertinente ante las autoridades.

Lo que en ningún caso resulta racional, ni puede estar justificado, son las reacciones violentas frente a las blasfemias o atentados contra una religión. Como han reiterado recientemente tanto Benedicto XVI como el Papa Francisco, emplear la violencia en nombre de Dios constituye una ofensa gravísima contra la divinidad, una verdadera blasfemia contra Dios. Y es así: los creyentes que en defensa del nombre Dios emplean la violencia no hacen sino mancillar más su nombre.

Bye bye a Google Noticias

Google ha hecho público hoy que en pocos días cerrará su servicio de Google Noticias en España.

¿El motivo? La inminente entrada en vigor de una reforma de la Ley de Propiedad Intelectual, que exige a los diarios digitales cobrar una compensación económica a los servicios electrónicos de agregación de contenidos que utilicen fragmentos de sus noticias en Internet, aunque los fragmentos no sean significativos. El cobro -compensación equitativa por uso- se hará efectivo a través de las entidades de gestión de derechos. Es decir, que Google News, como agregador de contenidos online, deberá satisfacer una cantidad en concepto de derechos de autor, por aquellas noticias que resume y enlaza.

El texto de la reforma legislativa es cuidadoso a la hora de explicitar que enlaces a las noticias -con su titular y un breve resumen- podrán seguir saliendo en los resultados de los buscadores.

El blog de Google en Europa publicaba hoy la noticia, lamentando la imposición de dicha carga económica a su servicio de noticias, por el que Google no obtiene ingresos directos, en la medida en que no incluye publicidad. Paradójicamente, eran los propios medios quienes podían obtener beneficios de servicios como Google News, ya que redirigen tráfico a sus webs y aumentan la visibilidad y el impacto de sus anuncios. Además, hasta la fecha, los diarios que querían mantener su contenido fuera de Google News podían hacerlo de manera sencilla, notificando al servicio del gigante americano su voluntad de no aparecer en el agregador.

En cualquier caso, como el derecho de compensación que la reforma de la Ley incluye es irrenunciable, ningún medio online puede renunciar al mismo y permitir a Google News indexar y ofrecer sus noticias de forma gratuita.

La polémica está servida.

El artículo de la discordia es el nuevo artículo 32, cuyo tenor literal será el siguiente:

Artículo 32. Citas y reseñas e ilustración con fines educativos o de investigación científica.
2. La puesta a disposición del público por parte de prestadores de servicios electrónicos de agregación de contenidos de fragmentos no significativos de contenidos, divulgados en publicaciones periódicas o en sitios Web de actualización periódica y que tengan una finalidad informativa, de creación de opinión pública o de entretenimiento, no requerirá autorización, sin perjuicio del derecho del editor o, en su caso, de otros titulares de derechos a percibir una compensación equitativa. Este derecho será irrenunciable y se hará efectivo a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual. En cualquier caso, la puesta a disposición del público por terceros de cualquier imagen, obra fotográfica o mera fotografía divulgada en publicaciones periódicas o en sitios Web de actualización periódica estará sujeta a autorización.
Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, la puesta a disposición del público por parte de prestadores de servicios que faciliten instrumentos de búsqueda de palabras aisladas incluidas en los contenidos referidos en el párrafo anterior no estará sujeta a autorización ni compensación equitativa siempre que tal puesta a disposición del público se produzca sin finalidad comercial propia y se realice estrictamente circunscrita a lo imprescindible para ofrecer resultados de búsqueda en respuesta a consultas previamente formuladas por un usuario al buscador y siempre que la puesta a disposición del público incluya un enlace a la página de origen de los contenidos.

El derecho al olvido cumple 6 meses

Seis meses después de la aprobación de la Sentencia del TJUE en el caso Google, he publicado el siguiente artículo en el Diario Las Provincias. Os lo copio por si resulta de vuestro interés.

Se cumplen seis meses de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre el derecho al olvido, que exige a Google retirar determinados enlaces de sus páginas de resultados, cuando afecten a los intereses de particulares. En las siguientes líneas se abordan algunos interrogantes que dicha sentencia ha planteado.

Quién no ha hecho una búsqueda en Google con su nombre y sus dos apellidos. O con los de su socio, su nuevo profesor, aquella chica que le gustaba en el instituto, o un candidato a un puesto de trabajo. A veces, los resultados son sorprendentes.

Si este tipo de búsquedas puede parecerle rutinario, inocuo o insustancial, para el señor Costeja no lo eran tanto en el año 2010. Y es que entre los primeros resultados de Google al teclear su nombre, aparecían dos enlaces a sendos anuncios publicados en el diario La Vanguardia en el año 1998, sobre una subasta de sus bienes por impagos a la Tesorería de la Seguridad Social. Tan justificados como los anuncios de 1998 lo estaba su incomodidad por el hecho de que más de diez años después, cada vez que se introducía su nombre en el buscador más famoso del mundo, el fantasma de su pasado moroso cobraba nueva vida.

Tras la negativa de Google de atender su solicitud de retirada, el afectado acudió a la Agencia Estatal de Protección de Datos (AEPD), instancia administrativa que le dio la razón y exigió al gigante americano que borrase los enlaces a los anuncios. Llevado el asunto a los tribunales por Google, el TJUE reconoció el derecho del señor Costeja a exigir la retirada. La acogida de esta sentencia no ha sido pacífica, y ha suscitado reacciones encontradas entre los expertos.

La argumentación seguida por el tribunal europeo es sencilla: el nombre de una persona es un dato personal; Google, en la medida en que indexa y ofrece contenido con nombres de personas, es responsable de tratamiento de datos personales; la ley de protección de datos reconoce el derecho de cancelación de datos si el afectado lo solicita; ergo si el afectado quiere retirar determinados resultados con sus datos de las búsquedas de Google, tiene pleno derecho a hacerlo. El borrado de los enlaces, sin embargo, no procederá cuando exista un interés público en conocer el contenido de la noticia, por tratarse de un asunto de interés general. Al reconocer así el derecho al olvido, la sentencia trata de evitar que la llamada “memoria total” de Internet se convierta en una amenaza para el individuo, que jamás podrá librarse de su pasado en la Red. Este tipo de garantía jurídica del olvido no es del todo nuevo en nuestro Derecho, que por ejemplo prevé la cancelación de los antecedentes penales, o la anonimización de sentencias y resoluciones, cambiando los nombres de los afectados por seudónimos para preservar la intimidad de los afectados. La idea latente en todas estas figuras es la de reconocer al sujeto la posibilidad de pasar página y rehacer su vida, sin hipotecar su futuro por errores cometidos en el pasado.

Como consecuencia de la sentencia, Google ha recibido ya más de cien mil solicitudes de retirada de enlaces, que está gestionando con la eficacia que le es propia. Según explica en su web, la empresa de Silicon Valley analiza el contenido impugnado y decide si la información que se pretende retirar contribuye o no a la creación de una opinión pública libre, valorando su actualidad, su precisión, y su trascendencia. Si entiende que la información ha perdido el interés público o es obsoleta, procederá a retirar el enlace. Si por el contrario entiende que aún reviste interés público, mantendrá el enlace, de modo que el afectado deberá convivir con dicha información sobre su persona a un solo clic, o bien recurrir a la AEPD o a los tribunales ordinarios para pedir la defensa de sus derechos.

La decisión del TJUE ha suscitado algunos debates. En primer lugar, la sentencia da por hecho que Google, en cierta medida, es responsable del contenido de las web que indexa y enlaza. Evidentemente, la actuación de Google –o de otros buscadores- otorga una difusión ilimitada a cualquier contenido, con lo que por muy ciega o mecánica que se pretenda, resulta relevante para la persona afectada. Sin embargo, no hay que olvidar que Google no elabora los contenidos, simplemente los ordena y ofrece siguiendo un algoritmo matemático. De este modo, Google permite al internauta orientarse en la Red, clasificando mínimamente los contenidos de esa gran biblioteca desordenada que es Internet. La supresión de enlaces a contenidos incómodos puede terminar convirtiendo los resultados de Google en listados poco fiables, censurados o recortados a conveniencia de terceros, con las negativas consecuencias que dichas “ediciones” pueden conllevar para el libre mercado de las ideas. Además, el olvido de ciertas informaciones puede suponer una merma del derecho a la investigación histórica, que cuenta en la Red y en las tecnologías digitales con unos aliados sin parangón.

Por otro lado, aceptado que algunos enlaces a contenidos deban retirarse de la Red para proteger los derechos de una persona, cabe preguntarse quién debe decidir sobre la oportunidad de la retirada. ¿Quién debe juzgar si un contenido es valioso para el debate público? Tras la sentencia europea, se ha señalado a Google como el responsable primero de analizar la información y decidir sobre el mantenimiento del enlace. De hecho, en estos meses Google ya ha retirado decenas de miles de enlaces a contenido comprometido. A nuestro parecer, esta solución es preocupante, ya que se está dejando en manos de un agente privado la decisión sobre qué contenido debe indexarse y cuál no, ejerciendo una suerte de control o censura sobre la información existente en la Red. Hasta ahora en nuestro ordenamiento jurídico la difusión de un mensaje sólo podía ser limitada por una resolución judicial, tras un procedimiento con enormes garantías. Ahora serán los expertos de Google quienes decidan qué mensajes se mantienen accesibles y cuáles no.

Una tercera cuestión interesante que plantea la sentencia es si cabe considerar a Google como un medio de comunicación, que por consiguiente ejerce el derecho constitucional a la información. La sentencia entiende que no, que el interés que mueve a Google es meramente empresarial, y por lo tanto puede restringirse su actividad y someterla a controles administrativos. Sin embargo, a día de hoy el buscador americano es la principal fuente de acceso a la información, al menos en nuestro país. Por ello, negarle las garantías constitucionales de los derechos comunicativos, y sujetar su funcionamiento a las directrices de la AEPD –órgano independiente, pero administrativo-, también nos parece problemático y reduccionista.

No cabe duda de que el derecho al olvido ha nacido con una noble intención: permitir que los sujetos puedan dejar atrás informaciones negativas pretéritas, de modo que su reputación no se vea por siempre empañada por culpa de la memoria total de Internet. Sin embargo, su reconocimiento y aplicación todavía plantea muchos interrogantes, sobre los que será preciso seguir reflexionando. Esto no ha hecho más que empezar.

Exageración publicitaria y publicidad engañosa: Red Bull te da alas... o no

Ver para creer. Siempre que explico la exageración publicitaria en clase pongo como ejemplo el claim de Red Bull: TE DA ALAS. Evidentemente no te da alas, el claim es una exageración con un toque de humor, y así lo entiende el 99,9% de los consumidores. Ahora bien, siempre hay un 0,01% de personas (normalmente oligofrénicos) que no captan estas exageraciones e ironías y se sienten defraudadas al constatar que no les crece alas con plumas. Como es lógico, la legislación entiende que los anunciantes no han de adaptar sus mensajes a este pequeño número de gente, sino al consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. Y este consumidor medio sabe que Red Bull no te alas, o que el chicle kilométrico Boomer no mide kilómetros (por poner otro ejemplo clásico de exageración).

Para que este tipo de publicidad sea legal ha de tener una mínima base real, que se exagera hasta lo increíble o divertido. Es decir: Red Bull tiene que darte energía -según parece, te la da-; el chicle kilométrico Boomer tiene que ser mucho más largo de lo normal... etcétera. Con que se cumpla esta mínima base cierta, que posteriormente da lugar a la exageración, es suficiente para que la exageración publicitaria no sea considerada publicidad engañosa.

Pues bien, la semana pasada Red Bull se allanó a una denuncia por publicidad engañosa de un señor estadounidense a quien, que tras 10 años de consumo fiel, todavía no le habían crecido ni siquiera unas alas chiquititas. Y el hombre, probablemente un notable miembro de la minoría de oligofrénicos antes mencionada, pues claro, estaba contrariado. Manda huevos, que diría aquél. Pues sí. La broma le va a costar alrededor de 13 millones de dólares a la compañía del Toro Rojo, que para evitar los gastos de un litigio le ha otorgado la razón al denunciante.

A lo mejor el tío -como el votante del PP que registró la marca Podemos- no era tan tonto.


Os dejo otra exageración publicitaria graciosa que utilizo en mis clases (y de cuyo malentendido pueden derivarse consecuencias sin duda nefastas...)