Bye bye a Google Noticias

Google ha hecho público hoy que en pocos días cerrará su servicio de Google Noticias en España.

¿El motivo? La inminente entrada en vigor de una reforma de la Ley de Propiedad Intelectual, que exige a los diarios digitales cobrar una compensación económica a los servicios electrónicos de agregación de contenidos que utilicen fragmentos de sus noticias en Internet, aunque los fragmentos no sean significativos. El cobro -compensación equitativa por uso- se hará efectivo a través de las entidades de gestión de derechos. Es decir, que Google News, como agregador de contenidos online, deberá satisfacer una cantidad en concepto de derechos de autor, por aquellas noticias que resume y enlaza.

El texto de la reforma legislativa es cuidadoso a la hora de explicitar que enlaces a las noticias -con su titular y un breve resumen- podrán seguir saliendo en los resultados de los buscadores.

El blog de Google en Europa publicaba hoy la noticia, lamentando la imposición de dicha carga económica a su servicio de noticias, por el que Google no obtiene ingresos directos, en la medida en que no incluye publicidad. Paradójicamente, eran los propios medios quienes podían obtener beneficios de servicios como Google News, ya que redirigen tráfico a sus webs y aumentan la visibilidad y el impacto de sus anuncios. Además, hasta la fecha, los diarios que querían mantener su contenido fuera de Google News podían hacerlo de manera sencilla, notificando al servicio del gigante americano su voluntad de no aparecer en el agregador.

En cualquier caso, como el derecho de compensación que la reforma de la Ley incluye es irrenunciable, ningún medio online puede renunciar al mismo y permitir a Google News indexar y ofrecer sus noticias de forma gratuita.

La polémica está servida.

El artículo de la discordia es el nuevo artículo 32, cuyo tenor literal será el siguiente:

Artículo 32. Citas y reseñas e ilustración con fines educativos o de investigación científica.
2. La puesta a disposición del público por parte de prestadores de servicios electrónicos de agregación de contenidos de fragmentos no significativos de contenidos, divulgados en publicaciones periódicas o en sitios Web de actualización periódica y que tengan una finalidad informativa, de creación de opinión pública o de entretenimiento, no requerirá autorización, sin perjuicio del derecho del editor o, en su caso, de otros titulares de derechos a percibir una compensación equitativa. Este derecho será irrenunciable y se hará efectivo a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual. En cualquier caso, la puesta a disposición del público por terceros de cualquier imagen, obra fotográfica o mera fotografía divulgada en publicaciones periódicas o en sitios Web de actualización periódica estará sujeta a autorización.
Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, la puesta a disposición del público por parte de prestadores de servicios que faciliten instrumentos de búsqueda de palabras aisladas incluidas en los contenidos referidos en el párrafo anterior no estará sujeta a autorización ni compensación equitativa siempre que tal puesta a disposición del público se produzca sin finalidad comercial propia y se realice estrictamente circunscrita a lo imprescindible para ofrecer resultados de búsqueda en respuesta a consultas previamente formuladas por un usuario al buscador y siempre que la puesta a disposición del público incluya un enlace a la página de origen de los contenidos.

El derecho al olvido cumple 6 meses

Seis meses después de la aprobación de la Sentencia del TJUE en el caso Google, he publicado el siguiente artículo en el Diario Las Provincias. Os lo copio por si resulta de vuestro interés.

Se cumplen seis meses de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre el derecho al olvido, que exige a Google retirar determinados enlaces de sus páginas de resultados, cuando afecten a los intereses de particulares. En las siguientes líneas se abordan algunos interrogantes que dicha sentencia ha planteado.

Quién no ha hecho una búsqueda en Google con su nombre y sus dos apellidos. O con los de su socio, su nuevo profesor, aquella chica que le gustaba en el instituto, o un candidato a un puesto de trabajo. A veces, los resultados son sorprendentes.

Si este tipo de búsquedas puede parecerle rutinario, inocuo o insustancial, para el señor Costeja no lo eran tanto en el año 2010. Y es que entre los primeros resultados de Google al teclear su nombre, aparecían dos enlaces a sendos anuncios publicados en el diario La Vanguardia en el año 1998, sobre una subasta de sus bienes por impagos a la Tesorería de la Seguridad Social. Tan justificados como los anuncios de 1998 lo estaba su incomodidad por el hecho de que más de diez años después, cada vez que se introducía su nombre en el buscador más famoso del mundo, el fantasma de su pasado moroso cobraba nueva vida.

Tras la negativa de Google de atender su solicitud de retirada, el afectado acudió a la Agencia Estatal de Protección de Datos (AEPD), instancia administrativa que le dio la razón y exigió al gigante americano que borrase los enlaces a los anuncios. Llevado el asunto a los tribunales por Google, el TJUE reconoció el derecho del señor Costeja a exigir la retirada. La acogida de esta sentencia no ha sido pacífica, y ha suscitado reacciones encontradas entre los expertos.

La argumentación seguida por el tribunal europeo es sencilla: el nombre de una persona es un dato personal; Google, en la medida en que indexa y ofrece contenido con nombres de personas, es responsable de tratamiento de datos personales; la ley de protección de datos reconoce el derecho de cancelación de datos si el afectado lo solicita; ergo si el afectado quiere retirar determinados resultados con sus datos de las búsquedas de Google, tiene pleno derecho a hacerlo. El borrado de los enlaces, sin embargo, no procederá cuando exista un interés público en conocer el contenido de la noticia, por tratarse de un asunto de interés general. Al reconocer así el derecho al olvido, la sentencia trata de evitar que la llamada “memoria total” de Internet se convierta en una amenaza para el individuo, que jamás podrá librarse de su pasado en la Red. Este tipo de garantía jurídica del olvido no es del todo nuevo en nuestro Derecho, que por ejemplo prevé la cancelación de los antecedentes penales, o la anonimización de sentencias y resoluciones, cambiando los nombres de los afectados por seudónimos para preservar la intimidad de los afectados. La idea latente en todas estas figuras es la de reconocer al sujeto la posibilidad de pasar página y rehacer su vida, sin hipotecar su futuro por errores cometidos en el pasado.

Como consecuencia de la sentencia, Google ha recibido ya más de cien mil solicitudes de retirada de enlaces, que está gestionando con la eficacia que le es propia. Según explica en su web, la empresa de Silicon Valley analiza el contenido impugnado y decide si la información que se pretende retirar contribuye o no a la creación de una opinión pública libre, valorando su actualidad, su precisión, y su trascendencia. Si entiende que la información ha perdido el interés público o es obsoleta, procederá a retirar el enlace. Si por el contrario entiende que aún reviste interés público, mantendrá el enlace, de modo que el afectado deberá convivir con dicha información sobre su persona a un solo clic, o bien recurrir a la AEPD o a los tribunales ordinarios para pedir la defensa de sus derechos.

La decisión del TJUE ha suscitado algunos debates. En primer lugar, la sentencia da por hecho que Google, en cierta medida, es responsable del contenido de las web que indexa y enlaza. Evidentemente, la actuación de Google –o de otros buscadores- otorga una difusión ilimitada a cualquier contenido, con lo que por muy ciega o mecánica que se pretenda, resulta relevante para la persona afectada. Sin embargo, no hay que olvidar que Google no elabora los contenidos, simplemente los ordena y ofrece siguiendo un algoritmo matemático. De este modo, Google permite al internauta orientarse en la Red, clasificando mínimamente los contenidos de esa gran biblioteca desordenada que es Internet. La supresión de enlaces a contenidos incómodos puede terminar convirtiendo los resultados de Google en listados poco fiables, censurados o recortados a conveniencia de terceros, con las negativas consecuencias que dichas “ediciones” pueden conllevar para el libre mercado de las ideas. Además, el olvido de ciertas informaciones puede suponer una merma del derecho a la investigación histórica, que cuenta en la Red y en las tecnologías digitales con unos aliados sin parangón.

Por otro lado, aceptado que algunos enlaces a contenidos deban retirarse de la Red para proteger los derechos de una persona, cabe preguntarse quién debe decidir sobre la oportunidad de la retirada. ¿Quién debe juzgar si un contenido es valioso para el debate público? Tras la sentencia europea, se ha señalado a Google como el responsable primero de analizar la información y decidir sobre el mantenimiento del enlace. De hecho, en estos meses Google ya ha retirado decenas de miles de enlaces a contenido comprometido. A nuestro parecer, esta solución es preocupante, ya que se está dejando en manos de un agente privado la decisión sobre qué contenido debe indexarse y cuál no, ejerciendo una suerte de control o censura sobre la información existente en la Red. Hasta ahora en nuestro ordenamiento jurídico la difusión de un mensaje sólo podía ser limitada por una resolución judicial, tras un procedimiento con enormes garantías. Ahora serán los expertos de Google quienes decidan qué mensajes se mantienen accesibles y cuáles no.

Una tercera cuestión interesante que plantea la sentencia es si cabe considerar a Google como un medio de comunicación, que por consiguiente ejerce el derecho constitucional a la información. La sentencia entiende que no, que el interés que mueve a Google es meramente empresarial, y por lo tanto puede restringirse su actividad y someterla a controles administrativos. Sin embargo, a día de hoy el buscador americano es la principal fuente de acceso a la información, al menos en nuestro país. Por ello, negarle las garantías constitucionales de los derechos comunicativos, y sujetar su funcionamiento a las directrices de la AEPD –órgano independiente, pero administrativo-, también nos parece problemático y reduccionista.

No cabe duda de que el derecho al olvido ha nacido con una noble intención: permitir que los sujetos puedan dejar atrás informaciones negativas pretéritas, de modo que su reputación no se vea por siempre empañada por culpa de la memoria total de Internet. Sin embargo, su reconocimiento y aplicación todavía plantea muchos interrogantes, sobre los que será preciso seguir reflexionando. Esto no ha hecho más que empezar.

Exageración publicitaria y publicidad engañosa: Red Bull te da alas... o no

Ver para creer. Siempre que explico la exageración publicitaria en clase pongo como ejemplo el claim de Red Bull: TE DA ALAS. Evidentemente no te da alas, el claim es una exageración con un toque de humor, y así lo entiende el 99,9% de los consumidores. Ahora bien, siempre hay un 0,01% de personas (normalmente oligofrénicos) que no captan estas exageraciones e ironías y se sienten defraudadas al constatar que no les crece alas con plumas. Como es lógico, la legislación entiende que los anunciantes no han de adaptar sus mensajes a este pequeño número de gente, sino al consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. Y este consumidor medio sabe que Red Bull no te alas, o que el chicle kilométrico Boomer no mide kilómetros (por poner otro ejemplo clásico de exageración).

Para que este tipo de publicidad sea legal ha de tener una mínima base real, que se exagera hasta lo increíble o divertido. Es decir: Red Bull tiene que darte energía -según parece, te la da-; el chicle kilométrico Boomer tiene que ser mucho más largo de lo normal... etcétera. Con que se cumpla esta mínima base cierta, que posteriormente da lugar a la exageración, es suficiente para que la exageración publicitaria no sea considerada publicidad engañosa.

Pues bien, la semana pasada Red Bull se allanó a una denuncia por publicidad engañosa de un señor estadounidense a quien, que tras 10 años de consumo fiel, todavía no le habían crecido ni siquiera unas alas chiquititas. Y el hombre, probablemente un notable miembro de la minoría de oligofrénicos antes mencionada, pues claro, estaba contrariado. Manda huevos, que diría aquél. Pues sí. La broma le va a costar alrededor de 13 millones de dólares a la compañía del Toro Rojo, que para evitar los gastos de un litigio le ha otorgado la razón al denunciante.

A lo mejor el tío -como el votante del PP que registró la marca Podemos- no era tan tonto.


Os dejo otra exageración publicitaria graciosa que utilizo en mis clases (y de cuyo malentendido pueden derivarse consecuencias sin duda nefastas...)

La LOPD lo fagocita todo

El derecho a la protección de datos es un derecho relativamente reciente. Si bien está presente de modo germinal en el artículo 18.4º CE, no fue desarrollado por Ley Orgánica hasta 1992, y fue reconocido como derecho fundamental independiente por primera vez hace menos de quince años, en la STC 292/2000, de 30 de noviembre. Sin embargo, a pesar de ser un recién de llegado, este derecho muestra una voracidad insaciable, y está ganando terreno a marchas forzadas a otros derechos fundamentales clásicos como la intimidad y la propia imagen.

Fundamentalmente por las siguientes razones:
- cualquier información en Internet relativa a una persona física identificada o identificable es un dato personal (imáganes incluidas);
- la mayoría de páginas de Internet y muchos perfiles de redes sociales contienen datos personales, y están sujetos a las previsiones de la LOPD.

Por ello, muchísimas vulneraciones de la intimidad o de la propia imagen en Internet pueden constituir asimismo infracciones de la LOPD, contrarias al derecho a la protección de datos personales.
Teniendo en cuenta la especialización y celeridad de la AEPD, para un sujeto que ha visto vulnerados su intimidad o su propia imagen (o incluso su honor) resulta más sencillo acudir a la protección administrativa prevista en la LOPD que a la protección civil de la Ley Orgánica 1/1982, máxime cuando la LOPD incluye la posibilidad de solicitar -junto con unas severísimas sanciones- una indemnización por daños y perjuicios.
No cabe duda que al tiempo de aprobación de la LOPD, en 1999, sus redactores no previeron el vasto campo de aplicación que la misma iba a tener. Sin embargo, la LOPD parece dispuesta a fagocitarlo todo.

Esta creciente aplicación de la LOPD no está exenta de paradojas. Personalmente, creo que en muchos casos no tiene sentido la protección administrativa frente a una vulneración de derechos, en la medida en que no hay intereses públicos comprometidos. Está claro que cuando una empresa hace un uso espúreo de los datos de terceros debe ser sancionada en vía administrativa. Este era el supuesto que el Legislador de 1999 tenía en mente sin lugar a dudas. Pero en mi opinión que un sujeto o empresa publique en su red social una imagen de un tercero sin su permiso, o que un colegio o diario publique la imagen de un menor en su web, no debería constituir una infracción administrativa, sino un ilícito civil, sustanciado a través de la Ley Orgánica 1/1982 o, en su caso, 1/1996. De hecho, las astronómicas multas previstas en la LOPD -muy superiores a priori a cualquier indemnización por vulneraciones del honor, la intimidad o la propia imagen- indican que su articulado no está pensado para sancionar deslices en Internet o en un perfil de una red social, sino incumplimientos graves y sistemáticos en el tratamiento y custodia de los datos por parte de empresas e instituciones.

Por ello, me permito abogar por la civilización de la mayoría de vulneraciones del derecho a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de datos personales en la Red. Creo que es lo más razonable.

Un votante del PP registra la marca Podemos!

Informaba hace unas semanas el diario El País que un empresario cántabro, José Jorge González, ha registrado la marca Podemos!, dentro de la categoría de "servicios de grupo de presión política". Parece ser que la idea de este ciudadano, que se declara votante del Partido Popular, es la de dar problemas a Pablo Iglesias y su partido político, impidiéndoles usar su nombre, ya que por lo visto no ha sido registrado.

La argumentación del señor González se apoya en el princpio de preferencia registral, según el cual tiene preferencia para utilizar una marca quien primero la registra. Efectivamente, el derecho de marca no surge por su mero uso, sino por su registro: el registro de una marca es constitutivo. Así pues, el hecho de que Iglesias y sus seguidores vinieran empleando ese nombre previamente no les otorga derecho sobre el mismo, si no lo tienen registrado.

Sin embargo, el señor González no ha contado con otro principio básico del Derecho de Marcas: la buena fe registral. Si una persona registra una marca con mala fe, pretendiendo perjudicar injustamente a un tercero, el registro de la marca será nulo. Así lo dispone el artículo 51.1º.b de la Ley de Marcas, que establece que: "El registro de la marca podrá declararse nulo mediante sentencia firme y ser objeto de cancelación cuando al presentar la solicitud de marca el solicitante hubiera actuado de mala fe". Y, evidentemente, en el presente caso hay mala fe, como puede deducirse de las palabras del solicitante de la inscripción, que afirma ufano: "Mi intención con el registro es dar una lección a Pablo Iglesias y sus colaboradores".

Por todo ello, el polémico partido podrá seguir usando la marca Podemos sin preocuparse del registro de González. Éste, por su parte, ha invertido en balde los 300 euros que aproximadamente cuesta registrar una marca. Bueno, no sé si en balde. Publicar una página de publicidad en El País -tarifas de 2014- cuesta entre 40.000 y 60.000 €, y al señor González la noticia le ha salido por 300. A lo mejor el tío no es tan tonto.

La CNMC se pone las pilas en materia audiovisual

Por fin el organismo encargado de aplicar la Ley General de la Comunicación Audiovisual (LGCA) hace públicas sus resoluciones. Efectivamente, desde la página web de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, puede accederse a las resoluciones sancionadoras. Hasta ahora, dichos expedientes formaban parte de los arcanos del reino, y era imposible acceder a los mismos. No se sabía quién, cuándo ni cómo había infringido la Ley, ni a qué sanciones se había tenido que enfrentar. La nueva transparencia que estrenamos es fundamental para saber qué criterios aplica el organismo, lo que supone una suerte de "jurisprudencia" que da seguridad jurídica y permite conocer cómo se está aplicando la Ley. Además, permite que la opinión pública conozca qué cadenas respetan la legalidad y cuáles no, lo que forma parte del derecho a la información del telespectador, pudiendo llegar a incidir en sus opciones de consumo audiovisual.

Me interesan particularmente las sanciones impuestas por vulnerar el artículo 7 de la LGCA, que regula la protección de los menores frente a la televisión. Aquí tenéis un enlace a las sanciones por este motivo. Entre las que he ojeado, diversas sanciones a Mediaset y A3 Media por progarmas como Espejo público (reportaje sobre prostitución universitaria), Mujeres, Hombres y Viceversa, o El Programa de Ana Rosa. Las multas rondan los 150.000 €. Casi todos los procedimientos, por cierto, comienzan por denuncias del grupo de comunicación competidor.

¿Injurias y calumnias con publicidad?

Cuando las injurias o calumnias se producen con publicidad, su castigo penal se agrava, debido a la difusión de las mismas. Así lo prevén los artículos 206 y 209 CP. Por su parte, el artículo 211 señala: "La calumnia y la injuria se reputarán hechas con publicidad cuando se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante".

La semana pasada discutía con un catedrático de Derecho Constitucional si dicha agravante podría aplicarse a Twitter o a otra red social, como Facebook o Tuenti. ¿Son estas redes sociales "medios de difusión de eficacia semejante"? Mi interlocutor se decantaba por el no. Bajo su punto de vista, la agravante tiene que ver con la "naturaleza" pública de un periódico o medio de difusión, con su proceso de publicación y su configuración como vehículo de creación de opinión pública, y no tanto con el número de lectores.

Personalmente, me decanto por la aplicabilidad de la agravante, en la medida en que entiendo que su razón de ser es el alcance de la injuria y la calumnia, su efectiva difusión cuantitativa. Y no hay duda de que en ciertos casos la difusión de un comentario vertido en Tuenti o Twitter es superior a la que puede tener el mismo comentario vertido en un programa de radio. Si bien todavía no hay jurisprudencia mayor al respecto, sí comienzan a ser aprobadas las primeras sentencias en este sentido, como la del Juzgado de lo Penal número 1 de Badajoz, que en octubre de 2013 condenó por injurias con publicidad al ciudadano que insultó en un foro de Terra a José Antonio Monago.

En cualquier caso, resulta interesante preguntarse por la responsabilidad de quien escribe un comentario desafortunado -o estúpido- en una red social. A veces el responsable vierte el comentario como quien lo haría delante de una taza de café con unos amigos en el bar de la esquina, sin darse cuenta de la permanencia del comentario en la Red, y la potencial difusión del mismo en la Red de redes. Quizá esa persona nunca se plantearía enviar una carta al director con ese contenido, o llamar a la radio y decir lo mismo. Sin embargo, en su perfil de Facebook o en su canal de Twitter, no duda en escribir auténticas barbaridades, en ocasiones constitutivas de delito. ¿Debe el Derecho tomarse en serio dichos mensajes? A lo mejor, junto con el contenido y el alcance del mensaje, los jueces deberán valorar la intención o "seriedad" del mensaje, atendiendo a la naturaleza del medio empleado. Creo que esta es la intución que late en la argumentación del catedrático que mencioné más arriba. (Quien, por cierto, sabe infinitamente más de Derecho que yo).